Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Białymstoku

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 stycznia 2013r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

Przewodniczący: SSA Barbara Orechwa-Zawadzka (spr.)

Sędziowie: SA Władysława Prusator-Kałużna

SO del. Stanisław Stankiewicz

Protokolant: Edyta Katarzyna Radziwońska

po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2013 r. w Białymstoku

sprawy z wniosku W. G.

przy udziale zainteresowanych: (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K., J. B. (1)

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O.

o ustalenie braku odpowiedzialności członka zarządu spółki za zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne, powszechne ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych

na skutek apelacji wnioskodawcy W. G., Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O.

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie IV Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

z dnia 13 lutego 2012 r. sygn. akt IV U 1325/10

I. zmienia zaskarżony wyrok w pkt I i oddala odwołanie W. G. od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. z dnia 14 grudnia 2009r. – w całości.

II. zmienia zaskarżony wyrok w pkt III w ten sposób, że odstępuje od obciążania W. G. kosztami zastępstwa procesowego organu rentowego.

III. oddala apelację W. G. w pozostałej części.

IV. odstępuje od obciążania W. G. kosztami zastępstwa procesowego organu rentowego za postępowanie apelacyjne.

Sygn. akt III AUa 544/12

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. decyzją z dnia 14 grudnia 2009 roku, wydaną na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 roku, Nr 205, poz. 1585 ze zm.) oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 roku poz. 749 ze zm.) ustalił odpowiedzialność W. G. za nieopłacone przez (...) Spółka z o.o. w O. składki na: ubezpieczenie społeczne za okres: maj 2004 – sierpień 2005, listopad 2005, luty 2006 w łącznej kwocie 562.172,48 złotych, powszechne ubezpieczenie zdrowotne za okres: maj 2004 – sierpień 2005, listopad 2005, luty 2006 w łącznej kwocie 114.367,15 złotych oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres: marzec 2004, maj 2004 – sierpień 2005, listopad 2005, luty 2006 w łącznej kwocie 47.036,60 złotych.

W. G. w odwołaniu od powyższej decyzji wskazywał, że w spornym okresie nie pełnił funkcji członka zarządu wskazanej spółki, a zatem nie może ponosić odpowiedzialności za nieuiszczone składki. Mając na uwadze powyższe, W. G. wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji i ustalenie, że nie jest zobowiązany do uiszczenia składek za okresy wskazane w decyzji.

Organ rentowy domagał się oddalenia odwołania. Podniósł, że rezygnacja wnioskodawcy z funkcji członka zarządu miała charakter pozorny.

Do stanowiska organu rentowego przychyliła się Spółka z o.o. (...) w K..

Zainteresowany J. B. (1) nie zajął stanowiska w sprawie.

Sąd Okręgowy w Olsztynie, po rozpoznaniu powyższego odwołania, wyrokiem z dnia 6 maja 2010 roku zmienił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że wnioskodawca nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania składkowe Spółki w okresach wskazanych w decyzji.

Na skutek apelacji organu rentowego od powyższego wyroku, Sąd Apelacyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 14 września 2010 roku, uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z dnia 13 lutego 2012 roku zmienił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że W. G. nie ponosi jako członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w O. odpowiedzialności za zaległości spółki z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne, powszechne ubezpieczenia zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od maja 2004 roku do lipca 2005 roku, oddalił odwołanie w pozostałym zakresie i zniósł wzajemnie pomiędzy stronami koszty procesu.

Sąd Okręgowy ustalił, że (...) Spółka z o.o. w O. posiadało dwóch udziałowców. 75 udziałów posiadało (...) Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. w O., a 25 udziałów W. G.. W dniu 29 listopada 2003 roku wnioskodawca sporządził pismo skierowane do Prezesa (...) S.A. w O., który jednocześnie pełnił funkcję przewodniczącego Rady Nadzorczej (...) Spółka z o.o. w O.. Zgodnie z jego treścią złożył on z dniem 29 listopada 2003 rezygnację ze stanowiska dyrektora (...) Spółka z o.o. Wskazał, że rezygnacja spowodowana jest zamiarem ubiegania się o członkostwo w Radzie Nadzorczej (...) S.A. Rezygnacja została wręczona przez wnioskodawcę J. C., który był jednocześnie prezesem zarządu (...) S.A. i przewodniczącym rady nadzorczej (...) Spółka z o.o. W tym samym dniu odbyło się Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy (...) S.A. w O.. Protokół z jego przebiegu został sporządzony w formie aktu notarialnego. W trakcie Zgromadzenia wnioskodawca oświadczył, że złożył rezygnację z udziału w radach nadzorczych spółek zależnych i nie jest już dyrektorem (...). Informacja ta dotarła do pozostałych członków rady nadzorczej (...), którzy brali udział w Nadzwyczajnym Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. W dniu 29 listopada 2003 roku wnioskodawca przekazał J. B. (2) samochód służbowy należący do spółki. Przyczyną tego była zmiana na stanowisku dyrektora spółki. W styczniu 2004 roku stan finansowy i majątkowy spółki był na tyle zły, że uzasadniał wystąpienie przez zarząd o ogłoszenie upadłości. Wartość zobowiązań była wyższa od wartości majątku, a Spółka nie spłacała w terminie swoich zobowiązań. W dniu 4 lutego 2004 roku odbyło się Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników (...) Spółka z o.o. w O.. W jego trakcie podjęto uchwałę nr 2, mocą której powołano na stanowisko Dyrektora – Członka Zarządu (jednoosobowego) J. B. (1). Jednocześnie określono w uchwale nr 3, że J. B. (1) zostanie zatrudniony na podstawie umowy o pracę na okres jednego roku za wynagrodzeniem 6.000 złotych. Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników dokonało również wyboru Rady Nadzorczej drugiej kadencji w składzie: J. W. – przewodniczący, J. B. (3) – sekretarz i K. G. – członek. W dniu 31 marca 2004 roku W. G. podpisał jako (...) Spółka z o.o. zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych. Następnie w dniu 21 października 2004 roku wnioskodawca, działając jako członek zarządu (...) Spółka z o.o. w O., podpisał na rzecz spółki z (...) Bankiem (...) S.A. w W. umowę rachunku bieżącego (...). Także bilans za rok 2004 wnioskodawca podpisał w dniu 10.03.2005 roku jako kierownik jednostki, posługując się pieczątką (...). W tej samej dacie wnioskodawca w identyczny sposób zatwierdził rachunek zysków i strat. Deklaracje dla podatku od towarów i usług kierowane przez ( (...)) do Urzędu Skarbowego w O. za miesiące luty 2005 – marzec 2006 podpisywał wnioskodawca, posługując się pieczątką określającą go jako (...). Analogicznie rzecz się miała z podpisywaniem za rok 2005 i do marca 2006 comiesięcznych deklaracji o wysokości osiągniętego dochodu przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych. Zainteresowany J. B. (1), posługując się pieczątką (...), podpisał sprawozdanie zarządu (...) Spółka z o.o. w O. za okres od dnia 1.01.2004 roku do dnia 30.06.2004 roku. W dniu 31 sierpnia 2004 roku J. B. (1) identycznie podpisał się na planie rzeczowo – finansowym na rok 2004, jak również w wykazie kontraktów (...) od dnia 1 stycznia 2004 roku, przewidywanej wielkość sprzedaży robót budowlanych, zestawieniu zaległości do ZUS i Urzędu Skarbowego na dzień 31.08.2004 roku, piśmie o strukturze zatrudnienia na ten sam dzień. Również w dniu 26 kwietnia 2004 roku, jako dyrektor, J. B. (1) podpisał umowę z Zakładem (...). We wrześniu 2004 roku w (...) miała miejsce kontrola przeprowadzona przez Urząd Kontroli Skarbowej w O.. Spółkę w trakcie kontroli reprezentował dyrektor J. B. (1). W dniu 6 września 2004 roku odbyło się posiedzenie Rady Nadzorczej (...), w której uczestniczyli członkowie Rady Nadzorczej J. W. i J. B. (3) oraz Dyrektor członek zarządu – J. B. (1) i prokurent W. G. oraz A. M. reprezentujący udziałowca (...) S.A. W protokole tym wnioskodawca został wyraźnie zatytułowany jako prokurent. W trakcie posiedzenia Rady Nadzorczej jej przewodniczący wskazał, że wobec katastrofalnej sytuacji ekonomicznej spółki najwłaściwszym rozwiązaniem jest zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Członkowie Rady Nadzorczej zlecili zarządowi spółki podjęcie działań w tym kierunku. Posiedzenia Rady Nadzorczej II kadencji odbywały się w roku 2004 sporadycznie, po wrześniu 2004 roku Rada Nadzorcza nie zbierała się. J. W. na jesieni 2004 roku zrezygnował z członkostwa w Radzie Nadzorczej. Dla członków Rady Nadzorczej było oczywiste, że dyrektorem członkiem zarządu jest J. B. (1). To on podpisywał dokumenty, które wpływały do Rady Nadzorczej. W dniu 30 września 2004 roku do Sądu Rejonowego w Olsztynie Wydział KRS wpłynął wniosek podpisany przez J. B. (1) o zmianę składu Rady Nadzorczej i zarządu (J. B. w miejsce W. G.). Do wniosku dołączono uchwałę zarządu o udzieleniu prokury. Wniosek ręcznie napisał członek rady nadzorczej, J. B. (3). Zarządzeniem z dnia 8 października 2004 roku Sąd Rejonowy w Olsztynie zwrócił w/w wniosek. W dniu 5 kwietnia 2005 roku J. B. (1) podpisał pismo, opatrując je pieczątką zastępcy Dyrektora. W dniu 11 kwietnia 2005 roku Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników (...) Spółka z o.o. w O. podjęło uchwalę nr 7 o wszczęciu procedury upadłościowej. Za głosował jeden udziałowiec, wstrzymał się również jeden udziałowiec. W dniu tym wnioskodawca został powołany ponownie na stanowisko członka zarządu. J. B. (1) był zatrudniony w (...) na podstawie umowy o pracę w okresie od dnia 5.08.2002 roku do dnia 31.05.2005 roku. W świadectwie pracy wpisano, że pełnił funkcję zastępcy dyrektora. W dniu 25 kwietnia 2005 roku wnioskodawca i J. B. (1) złożyli do Sądu Rejonowego w Olsztynie wniosek o ogłoszenie (...) Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) w O.. We wniosku wpisali, że Wnioskodawca był członkiem zarządu w okresie od dnia 8.03.1994 roku do dnia 3.02.2004 roku, zaś J. B. (1) od dnia 4.02.2004 roku do dnia 31.01.2005 roku. We wniosku wskazano, że stan majątku spółki jest szacowany na kwotę 7.200 złotych, zaś należności na kwotę 385.718,30 złotych. Z załączonego wykazu 52 wierzycieli wynika, że część zobowiązań była już wymagalna w latach 2002 – 2004. Postanowieniem z dnia 11 lipca 2005 roku Sąd Rejonowy w Olsztynie oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości, bowiem stwierdził, że majątek spółki nie wystarczał na przeprowadzenie postępowania. W dniu 15 listopada 2006 roku do Sądu Rejonowego w Olsztynie wpłynął wniosek o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej i pełnienia funkcji określonych w przepisie art. 373 prawa upadłościowego i naprawczego przez W. G.. Postanowieniem z dnia 13 grudnia 2006 Sąd Rejonowy w Olsztynie oddalił wniosek. W dniu 26 maja 2008 M. W. wniósł do Sądu Rejonowego w Olsztynie pozew przeciwko W. G. o zasądzenie kwoty 93.997,95 złotych na podstawie art. 299 ksh. Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2009 roku Sąd Rejonowy w Olsztynie oddalił powództwo. W obu powyższych postępowaniach sądy przyjęły, że W. G. w okresie od dnia 29 listopada 2003 roku do dnia 10 kwietnia 2005 roku nie pełnił obowiązków członka zarządu (...) Spółka z o.o. w O.. (...) Spółka z o.o. posiada zaległości podatkowe w Urzędzie Skarbowym w O. za okres marzec – lipiec 2005 w łącznej kwocie 23.119 złotych wraz z odsetkami w kwocie 14.727 złotych. W dniu 22 kwietnia 2009 roku M. W. wystąpił do Sądu Rejonowego w Olsztynie z powództwem przeciwko J. B. (1) o zasądzenie kwoty 50.262,75 złotych. Na podstawie przepisu art. 299 ksh wyrokiem z dnia 18 stycznia 2010 roku Sąd Rejonowy w Olsztynie uwzględnił powództwo w całości. Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z dnia 20 maja 2010 roku oddalił apelację pozwanego. W dniu 31 lipca 2009 roku Naczelnik Urzędu Skarbowego w O. wydał postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego prowadzonego na wniosek Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wobec bezskuteczności egzekucji. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Sąd Okręgowy stwierdził, że wykonywanie obowiązków członka zarządu nie jest tożsame z posiadaniem statusu członka zarządu. Mając na uwadze materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, Sąd Okręgowy uznał, że W. G. w dniu 29 listopada 2003 roku skutecznie zrzekł się członkostwa w zarządzie (...) Spółka z o.o. w O.. Wprawdzie rezygnacja ta została wyrażona w trakcie Nadzwyczajnego Zgromadzenia Akcjonariuszy (...) S.A., jednak, po pierwsze, spółka ta była większościowym udziałowcem w (...), a po drugie, pismo o rezygnacji zostało skierowane do Prezesa (...) S.A. w O., który jednocześnie pełnił funkcję przewodniczącego Rady Nadzorczej (...) Spółka z o.o. w O.. Sąd Okręgowy w zakresie tych okoliczności podzielił prawdziwość wypowiedzi świadków zeznających o przebiegu tego zdarzenia. Sąd Okręgowy wskazał również, że prawidłowo podjęta uchwała o odwołaniu dotychczasowego i powołaniu nowego członka zarządu, czy też prawidłowo złożona rezygnacja z funkcji członka zarządu była skuteczna niezależnie od ujawnienia dokonanej zmiany w KRS. W rezultacie Sąd Okręgowy przyjął, że wnioskodawca w dniu 29 listopada 2003 roku przestał być członkiem zarządu (...) Spółka z o.o. w O.. W ocenie Sądu Okręgowego, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozostawiał wątpliwości, że W. G. po tej dacie dokonywał czynności w imieniu spółki, podając się za członka zarządu. Dobitnym tego przykładem było zawarcie w imieniu spółki umowy o prowadzenie rachunku bankowego. Wnioskodawca dokonywał wielu czynności w imieniu spółki, deklarując, że jest członkiem zarządu, nie znaczy to jednak, że takich czynności nie dokonywał również J. B. (1). Co do prokury udzielonej wnioskodawcy, to Sąd Okręgowy przyjął, że została ona udzielona W. G.. Mając na uwadze treść art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa Sąd Okręgowy stwierdził, że organ rentowy wykazał bezskuteczność prowadzonej egzekucji. Świadczyło o tym, zdaniem Sądu Okręgowego, umorzenie w dniu 31 lipca 2009 roku przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w O. postępowania egzekucyjnego prowadzonego na wniosek Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wobec bezskuteczności egzekucji. Druga przesłanka pozytywna nie została jednak w całości spełniona. Organ rentowy dochodził składek za okres od maja 2004 roku do sierpnia 2005 roku, za listopad 2005 roku, i za luty 2006 roku (składki na FP i (...) dochodzone były również za marzec 2004). Wnioskodawca twierdził, że w okresie od dnia 29 listopada 2003 roku do dnia 10 kwietnia 2005 roku nie był członkiem zarządu. Wskazane ujęcie temporalne pozwalało na przyjęcie, że jego odpowiedzialność za składki nieopłacone przez spółkę może dotyczyć jedynie okresu maj 2005 – sierpień 2005, listopad 2005 i luty 2006. Mając na uwadze treść art. 201 § 4, art. 248 i art. 202 § 4 ksh Sąd Okręgowy uznał, że skoro wnioskodawca w dniu 29.11.2003 roku skutecznie zrezygnował z mandatu członka zarządu, to ponownie mógł nabyć ten status jedynie na mocy ponownej uchwały wspólników. Faktyczne wykonywanie przez wnioskodawcę niektórych czynności zarządczych nie pozwoliło na przyjęcie, że stał się on ponownie członkiem zarządu. Nie można było, zdaniem Sądu Okręgowego, pominąć, że (...) w drodze uchwały wspólników z dnia 4 lutego 2004 roku powierzyło funkcję członka zarządu J. B. (1). Przyjęcie, że odpowiedzialność za zobowiązania spółki ponoszą jedynie osoby, które posiadają status członka zarządu (powołane uchwałą wspólników i które nie zrzekły się członkostwa) znalazło potwierdzenie w powoływanym przez Sąd Okręgowy orzecznictwie Sądu Najwyższego, oraz stanowisku doktryny. Zważywszy na cechy odpowiedzialności członka zarządu spółki z o. o. wskazane w art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, zasadna była teza, że przepis art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej ma charakter normy szczegółowej i nie uzasadnia przyjęcia stanowiska, że osoba, która wprawdzie formalnie utraciła status członka zarządu, a mimo to wykonuje niektóre czynności zarządu, odpowiada na podstawie przepisu art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej. Skoro zatem wnioskodawca w okresie od dnia 29.11.2003 roku do dnia 10.04.2005 roku nie był członkiem zarządu, to nie był zobowiązany do podwyższonej staranności o której mowa w art. 293 § 2 k.s.h., a w konsekwencji nie można mu zatem przypisać winy odnoszonej do powinności przypisanych mu z racji pełnienia funkcji zarządczych w spółce kapitałowej. Zważywszy na powyższe Sąd w pkt I wyroku zmienił częściowo zaskarżoną decyzję, kierując się przepisem art. 477 ¹⁴ § 2 k.p.c. Jednocześnie Sąd Okręgowy, rozpoznając sprawę uznał, że nie ma podstaw do całkowitego uwolnienia wnioskodawcy z obowiązku zapłaty za składki, które nie zostały uregulowane przez (...). Nie można było pominąć, że wnioskodawca w dniu 11.04.2005 roku ponownie został członkiem zarządu. W dniu 25 kwietnia 2005 złożył do Sądu Rejonowego w Olsztynie wniosek o ogłoszenie upadłości. Nie budziło wątpliwości, że wniosek ten postanowieniem z dnia 11 lipca 2005 roku został przez Sąd Rejonowy w Olsztynie oddalony, gdyż majątek spółki nie wystarczał na przeprowadzenie postępowania. Zasadne zatem było przyjęcie odpowiedzialności wnioskodawcy za zaległości składkowe powstałe po lipcu 2005 roku. Okoliczność, że wnioskodawca został członkiem zarządu w sytuacji, gdy spółka była już bankrutem, nie uchylało tej odpowiedzialności. Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy stwierdził, że przebieg zdarzeń po dniu 10.04.2005 roku pozwolił przyjąć, iż do dnia 11 lipca 2005 roku zachowanie wnioskodawcy było usprawiedliwione. Złożył on niezwłocznie po powołaniu na członka zarządu wniosek o ogłoszenie upadłości. Jednak z chwilą, gdy Sąd oddalił ten wniosek, doszło do przewartościowania sytuacji prawnej skarżącego. Utrzymywanie i kontynuowanie działalności, która generowała zobowiązania w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne, nie upoważniało wnioskodawcy do powoływania się na jedną z przesłanek egzoneracyjnych. Dlatego Sąd Okręgowy zgodnie z przepisem art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c. oddalił odwołanie w pozostałym zakresie. O kosztach procesu Sąd Okręgowy rozstrzygnął na podstawie art. 102 kpc, uznając, że w postępowaniu przed organem rentowym W. G. nie podał najistotniejszej okoliczności, to jest, że w dniu 29.11.2003 roku zrezygnował z funkcji członka zarządu. Zachowanie wnioskodawcy było o tyle niezrozumiałe, że wcześniej toczyło się kilka postępowań przed sądami gospodarczymi, w których okoliczność ta stanowiła podstawową linię obrony wnioskodawcy. Niezgłoszenie jej w trakcie postępowania przed organem rentowym, zdaniem Sądu Okręgowego, nie mogło zostać pominięte przy rozstrzygnięciu o kosztach procesu. Stąd też w ocenie Sądu Okręgowego w sprawie zaistniały szczególne okoliczności uzasadniające na podstawie art. 102 kpc nieobciążanie organu rentowego kosztami procesu.

Organ rentowy zaskarżył powyższy wyrok w części co do punktu I oraz zawartego w punkcie III postanowienia w przedmiocie kosztów procesu, zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu:

I.  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu ze zgromadzonym materiałem procesowym, które to uchybienie miało wpływ na treść zaskarżonego wyroku, poprzez błędne przyjęcie, iż W. G. nie ponosi jako członek zarządu Spółki (...) Sp. z o. o. w O. odpowiedzialności za zaległości spółki z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne, powszechne ubezpieczenia zdrowotne, Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych z okres od maja 2004 roku do lipca 2005 roku ponieważ kontrfaktycznie ustalono w szczególności, iż:

1.  odwołujący W. G. w dniu 29 listopada 2003 roku złożył skutecznie rezygnację ze stanowiska członka zarządu przedmiotowej spółki,

2.  odwołujący W. G. od dnia 29 listopada 2003 roku do dnia 10 kwietnia 2005 roku nie miał statusu członka zarządu – nie pełnił w tym czasie obowiązków członka zarządu,

3.  zainteresowany J. B. (1) został w dniu 4 lutego 2004 roku skutecznie powołany na stanowisko członka zarządu,

4.  odwołujący W. G. miał udzieloną przez zainteresowanego J. B. (1) prokurę (w niesprecyzowanym przez Sąd okresie),

5.  tzw. właściwy czas do zgłoszenia wniosku o upadłość przedmiotowej spółki to styczeń 2004 roku, zamiast najpóźniej lipiec 2002 roku,

6.  odwołujący W. G. nie ponosi winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęciu postępowania układowego przed dniem 11 kwietnia 2005 roku, podczas gdy będąc bezspornie członkiem zarządu spółki od dnia 10 czerwca 2002 roku do dnia 29 listopada 2003 roku miał od lipca 2002 roku (wtedy nastąpił tzw. właściwy czas ustalony przez biegłego) prawny obowiązek i możliwość jego zgłoszenia, a czego nie uczynił – co stanowiło zaniechanie skierowane na pokrzywdzenie wierzycieli,

II.  naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj.:

1.  art. 116 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa poprzez błędną wykładnię i zastosowanie,

2.  art. 202 ksh w związku z art. 210 ksh i art. 61 kc oraz art. 58 kc,

3.  art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 2 ksh i art. 249 § 1 ksh,

4.  art. 202 § 4 ksh w związku z art. 56 i 61§ 1 kc

5.  art. 83§ 1 kc

6.  art. 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. Nr 168, poz. 1186 ze zm.),

7.  art. 109 ¹ § 1 kc, art. 109 ² § 1 kc, art. 109 ⁸ § 1 kc, art. 109 ⁹ kc

III.  naruszenie przepisów postępowania poprzez nieustalenie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, dotyczących tego, kto wykonywał obowiązki członka zarządu spółki w okresach:

1.  od dnia złożenia rezygnacji z funkcji członka zarządu przez W. G. do dnia powołania na tę funkcję na roczną kadencję zainteresowanego J. B. (1),

2.  od wygaśnięcia mandatu członka zarządu zainteresowanego J. B. (1) do dnia ponownego powołania na członka zarządu W. G.,

IV.  naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj.: art. 233 § 1 kpc i art. 386 § 6 kpc.

Wskazując na powyższe zarzuty, organ rentowy wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie odwołania W. G. od decyzji i zasądzenie na rzecz organu rentowego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania wraz z orzeczeniem o kosztach postępowania apelacyjnego.

Z ostrożności procesowej, na wypadek oddalenia apelacji organu rentowego lub uwzględnienia apelacji W. G., organ rentowy wniósł o nieobciążanie kosztami procesu na podstawie art. 102 kpc.

W. G. zaskarżył powyższy wyrok w punkcie II i III, zarzucając mu naruszenie:

1.  art. 116 § 1 pkt 1 litera b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa w związku z treścią art. 233 § 1 kpc poprzez przyjęcie, iż skarżący pomimo wykazania, że ogłoszenie upadłości po terminie wynikającym z przepisów prawa upadłościowego nastąpiło bez jego winy (złożył przed terminem złożenia wniosku o upadłość rezygnację, a po ponownym objęciu funkcji członka zarządu złożył w terminie dwóch tygodni wniosek o upadłość), ponosi odpowiedzialność za zobowiązania z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, zaciągnięte przez Spółkę po dacie prawomocnego oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości w lipcu 2005 roku, albowiem jego postępowanie było przejawem zachowania obliczonego na pokrzywdzenie wierzycieli wskutek czego od sierpnia 2005 roku nie mógł on się powoływać na jedną z przesłanek egzoneracyjnych zawartych w powołanym przepisie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej,

2.  art. 100 kpc poprzez jego niezastosowanie, a w jego miejsce nieuzasadnione zastosowanie art. 102 kpc poprzez przyjęcie, że wyłącznie wnioskodawca wygenerował przedmiotowe postępowanie, nie podając w postępowaniu przed organem rentowym najistotniejszej informacji o rezygnacji skarżącego z funkcji członka zarządu, pomijając zaniedbania i późniejszą postawę organu rentowego po ujawnieniu tej okoliczności, z której wynikało (i wynika), że organ rentowy w żadnym wypadku nie zmieniłby swojego stanowiska w zakresie wydania zaskarżonej decyzji o odpowiedzialności skarżącego w trybie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, albowiem pomimo faktu ujawnienia i potwierdzenia rezygnacji w postępowaniu dowodowym przed Sądem Okręgowym przy pierwszym jej rozpoznaniu jak i na obecnym etapie sprawy w żadnym stopniu nie zweryfikował swego stanowiska w tym zakresie, wskazując na nieistnienie, bądź pozorność tej czynności, co wskazuje na celowość niniejszego postępowania również z przyczyn leżących po stronie organu rentowego.

Wskazując na powyższe, organ rentowy wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i ustalenie, że W. G. nie ponosi odpowiedzialności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne za wszystkie okresy wymienione w decyzji organu rentowego i zasądzenie od organu rentowego na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za wszystkie instancje (z wyłączeniem pierwszego postępowania przed Sądem Okręgowym), w tym za postępowanie odwoławcze.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja organu rentowego jest zasadna, zaś apelacja W. G. okazała się uzasadniona jedynie w zakresie żądania odstąpienia od obciążania kosztami zastępstwa procesowego organu rentowego.

Odpowiedzialność W. G. wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z tytułu zaległości w płatności składek na ubezpieczenie społeczne wynika z art. 31 i art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych. Do należności z tytułu składek stosuje się odpowiednio, między innymi art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, a także w myśl art. 32 do składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, na ubezpieczenie zdrowotne w zakresie: ich poboru, egzekucji, wymierzania odsetek za zwłokę i dodatkowej opłaty, przepisów karnych, dokonywania zabezpieczeń na wszystkich nieruchomościach, ruchomościach i prawach zbywalnych dłużnika oraz stosowania ulg i umorzeń stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące składek na ubezpieczenia społeczne.

Z kolei art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa zawiera szczegółowe uregulowanie dotyczące odpowiedzialności za zaległości spółki. Zgodnie z tym przepisem za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy ewentualnie nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Nadto odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje zaległości podatkowe (a także z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne) z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu.

Zatem w myśl powyżej przytoczonych przepisów należy podkreślić, że przesłankami orzekania o odpowiedzialności członka zarządu spółki są:

a) powstanie zobowiązania w czasie pełnienia przez osobę trzecią funkcji członka zarządu spółki,

b) bezskuteczność egzekucji w stosunku do spółki w całości lub części,

c) niewykazanie przez członka zarządu, że złożono we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo wykazanie braku winy (jakiejkolwiek) w niepodjęciu działań w tym kierunku,

d) niewskazanie przez członka zarządu mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowych spółki.

Oceniając powyższe przesłanki w orzeczeniu o odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością organ rentowy jest zobowiązany wskazać okoliczności pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania, które przerodziło się w dochodzoną zaległość spółki oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce, gdyż ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu.

Analizując kolejno powyższe przesłanki odpowiedzialności członka zarządu wynikające z art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, należy wskazać, że najistotniejszą kwestią sporną w niniejszej sprawie było ustalenie, czy W. G. w okresie wskazanym w zaskarżonej decyzji był członkiem zarządu (...) Spółki z o.o. w O..

Sąd Apelacyjny uzupełnił postępowanie dowodowe przeprowadzone przez Sąd Okręgowy zobowiązując dodatkowo dyrektora Izby Skarbowej w O. do sporządzenia i przesłania odpisu decyzji wydanej w dniu 27 sierpnia 2012 roku w sprawie ustalenia odpowiedzialności W. G. za zobowiązania Spółki z tytułu zaległości podatkowych. Z decyzji tej (k. 592 i nast.) wynikało, że wnioskodawca został obciążony zaległościami podatkowymi w podatku od towarów i usług za miesiące: marzec 2005 roku, kwiecień 2005 roku, maj 2005 roku, czerwiec 2005 roku i lipiec 2005 roku wraz z odsetkami za zwlokę i kosztami postępowania egzekucyjnego. W uzasadnieniu tej decyzji organ skarbowy szczegółowo przeanalizował przesłanki odpowiedzialności W. G. jako członka zarządu Spółki za nieuregulowane podatki, mając na uwadze treść art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa. Przedmiotem analizy organu podatkowego były zatem te same przesłanki, które były rozważane w niniejszej sprawie w odniesieniu do należności z tytułu składek. W postępowaniu tym uznano, że rezygnacja W. G. była czynnością pozorną (art. 83 § 1 kc), a więc czynnością nieważną. W toku postępowaniu Izby Skarbowej ustalono, że właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości to 14 stycznia 2004 roku tj. w terminie 14 dni od końca roku obrotowego. Majątek Spółki na dzień 31 grudnia 2003 roku nie wystarczał na pokrycie zobowiązań a pasywa znacznie przewyższały posiadane aktywa – do takiego wniosku prowadziła analiza dokumentacji finansowej Spółki. Sąd Apelacyjny zwrócił się także do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. o sporządzenie i przesłanie odpisu wyroku z dnia 28 listopada 2012 roku oddalającego skargę W. G. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej. Z uzasadnienia tego wyroku (k. 618 i nast.) wynika, iż sąd administracyjny w całości zaaprobował ustalenia faktyczne dokonane przez Izbę Skarbowa. Z danych zamieszczonych w informacji o dochodach oraz zaliczkach wynikało także, że W. G. pomimo złożonej rezygnacji nadal nieprzerwanie otrzymywał wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę w Spółce.

Mając na uwadze materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu przed Sądem Okręgowym i uzupełniony w postępowaniu apelacyjnym, należy wskazać, że Sąd I instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych, uznając, iż wnioskodawca w okresie od dnia 29 listopada 2003 roku do dnia 10 kwietnia 2005 roku nie był członkiem zarządu. Mając na uwadze treść art. 201 § 4, art. 248 i art. 202 § 4 ksh Sąd Okręgowy uznał, że skoro wnioskodawca w dniu 29 listopada 2003 roku skutecznie zrezygnował z mandatu członka zarządu to ponownie mógł nabyć ten status jedynie na mocy ponownej uchwały wspólników. Jednakże zdaniem Sądu Apelacyjnego należało uznać, że rezygnacja złożona przez W. G. w dniu 29 listopada 2003 roku nie była skuteczna, w rzeczywistości była czynnością pozorną.

Za przyjęciem takiego charakteru oświadczenia na piśmie złożonego przez W. G. w dniu 29 listopada 2003 roku przemawia szereg argumentów. Przede wszystkim należy wskazać, że wątpliwości budzi sama forma sporządzonego przez wnioskodawcę oświadczenia. Znajdujące się w aktach sprawy oświadczenie o rezygnacji z dnia 29 listopada 2003 roku jest nieuwierzytelnioną kserokopią kopii tego oświadczenia. Wnioskodawca nie przedstawił oryginału tego oświadczenia, także w dokumentacji rejestrowej Spółki brak tego dokumentu. Brak także wyjaśnienia, dlaczego oświadczenie to zostało poświadczone za zgodność z oryginałem. Nadto należy wskazać, że w piśmie tym W. G. nieprawidłowo wskazał adresata rezygnacji - Prezesa (...) Spółka Akcyjna – zamiast przewodniczącego Rady Nadzorczej (...) Sp. z o. o.. Wprawdzie w tym czasie oba stanowiska piastował J. C., jednakże mając na uwadze treść członkostwo wnioskodawcy w radach nadzorczych spółek, jednakże budzi wątpliwości fakt nieprawidłowego wskazania przez W. G. adresata swojej rezygnacji. Z treści art. 202 § 4 ksh. wynika, iż mandat członka zarządu spółki kapitałowej wygasa wskutek złożenia rezygnacji. Oświadczenie woli o rezygnacji z funkcji członka zarządu jest jednostronną czynnością prawną, która wywołuje skutek w niej wyrażony (art. 56 kc) i prowadzi do wygaśnięcia z mocy prawa korporacyjnego stosunku członkostwa w zarządzie spółki z chwilą zakomunikowania woli rezygnacji (art. 61 § 1 zdanie pierwsze kc) właściwemu organowi spółki lub jej reprezentantowi (w rozpoznawanej sprawie drugiemu z członków pełniącemu funkcję prezesa zarządu) w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią złożonej rezygnacji, która nie wymaga ich akceptacji (por. postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 19 sierpnia 2004 roku, V CK 600/2003). W ocenie Sądu Apelacyjnego rezygnacja W. G. złożona w dniu 29 listopada 2003 roku nie spełniła powyższych wymogów formalnych.

Nadto należy także wskazać na szereg okoliczności, które nastąpiły po złożeniu przez wnioskodawcę oświadczenia o rezygnacji, które zebrane w całość przemawiają za uznaniem, że W. G. w rzeczywistości nie zrezygnował z pełnienia funkcji członka zarządu w Spółce. Rezygnacja z członkostwa w zarządzie uruchamia potrzebę dokonania uzupełniającego powołania. Tymczasem W. G. twierdził, że w Spółce wybrano J. B. (1) na stanowisko dyrektora – członka zarządu Spółki na zgromadzeniu wspólników w dniu 4 lutego 2004 roku. (...) Spółka z o.o. w O. posiadało dwóch udziałowców. 75 udziałów posiadało (...) Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. w O., a 25 udziałów W. G.. Zatem skoro W. G. zrezygnował z funkcji członka zarządu w dniu 29 listopada 2003 roku, należało niezwłocznie zwołać zgromadzenie wspólników w celu uzupełnienia składu zarządu, biorąc pod uwagę koniec roku kalendarzowego, potrzebę zarządzania Spółką na bieżąco, tym bardziej, że o terminie zgromadzenia należało zawiadomić jedynie dwóch udziałowców. Jednakże w aktach rejestrowych spółki nie znajduje się protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników z dnia 4 lutego 2004 roku, na którym wybrano J. B. (1) na stanowisko dyrektora – członka zarządu spółki, jednocześnie w aktach tych brakuje także uchwały z dnia 11 kwietnia 2005 roku, którą ponownie powołano W. G. na stanowisko dyrektora – członka zarządu Spółki. Nadto należy wskazać, że w umowie Spółki brakowało zapisu świadczącego o możliwości złożenia przez członka zarządu rezygnacji.

Odrębną kwestią jest także faktyczne sprawowanie przez W. G. funkcji członka zarządu po dniu 29 listopada 2003 roku. Należy się zgodzić z Sądem Okręgowym, że odróżnienia wymaga faktyczne wykonywanie funkcji członka zarządu, a posiadanie formalnego statusu członka zarządu Spółki wymaganego dla obciążenia odpowiedzialności za zalęgłości z tytułu nieopłaconych składek w myśl art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa. Jednakże faktyczne wykonywanie przez członka zarządu Spółki swojej funkcji po złożonej rezygnacji skutkuje koniecznością oceny charakteru złożonej rezygnacji. Skoro członek zarządu składa rezygnację z pełnienia funkcji, ma zatem zamiar zaprzestania pełnienia tej funkcji, zaś późniejsze sprawowanie tej funkcji przeczy złożonemu oświadczeniu woli. W niniejszej sprawie W. G. pełnił faktycznie funkcję członka zarządu Spółki po złożonej rezygnacji, nie tylko do daty wyboru J. B. (1) na stanowisko dyrektora – członka zarządu spółki (4 lutego 204 roku), ale też w późniejszym okresie. Wnioskodawca podpisał jako dyrektor – członek zarządu Spółki szeregu dokumentów kluczowych w funkcjonowaniu Spółki, między innymi w dniu 21 października 2004 roku umowę rachunku bankowego w banku (...), dokumenty finansowe Spółki za rok 2004 złożone w Urzędzie Skarbowym w O., zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu za 2003 rok sporządzone w dniu 31 marca 2004 roku, bilans spółki na dzień 31 grudnia 2004 roku sporządzony w dniu 10 marca 2005 roku, faktury Vat. Dodatkowo należy wskazać, że W. G. w złożonym przez siebie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki wskazał, że był członkiem zarządu od dnia 8 marca 1994 roku do dnia 3 lutego 2004 roku. Zatem podając okres, w którym funkcjonował w Spółce jako jej dyrektor, nie uwzględnił złożonej rezygnacji z dnia 29 listopada 2003 roku. Także z zeznań świadków M. W. – nabywcy udziałów Spółki (k. 289v- 300), jak też J. B. (4) (k. 265-265v), J. P. (k. 348v -349), W. Z. (k. 349v-350) wynikało, że W. G. był postrzegany jako dyrektor Spółki, a J. B. (1) uważany był za jego zastępcę zajmującego się sprawami technicznymi. Dodatkowo z ustaleń Izby Skarbowej wynikało, iż W. G., pomimo złożonej rezygnacji, nie otrzymał świadectwa pracy, a także nadal pobierał wynagrodzenie.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego Włodzimierz G. jako osoba zajmująca się profesjonalnie prowadzeniem działalności gospodarczej, będąc przez wiele lat członkiem zarządu oraz członkiem rady nadzorczej spółek, miał wiedzę o unormowaniach prawnych dotyczących funkcjonowania Spółek i z pewnością wiedział, w jaki sposób skutecznie złożyć rezygnację z pełnionej funkcji, a także jakie są skutki podpisania dokumentów, oświadczeń w imieniu spółki bez upoważnienia. Nie sposób zatem tłumaczyć kolejnych działań, decyzji podejmowanych przez wnioskodawcę jako pomyłek. W. G. twierdził, że złożył rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu w (...) Spółki z o.o. w O., gdyż chciał się ubiegać o stanowisko członka rady nadzorczej w (...) Przedsiębiorstwie Budowlanym Spółce Akcyjnej w O.. Jednakże takie działanie byłoby ze strony wnioskodawcy nieracjonalne, bowiem jak wynikało z ustaleń Izby Skarbowej, otrzymywał on wynagrodzenie z tytułu sprawowania funkcji członka zarządu, które było wyższe niż wynagrodzenie członka rady nadzorczej. Nie bez znaczenia, w ocenie Sądu Apelacyjnego, jest także fakt niewskazania przez W. G. okoliczności rezygnacji z funkcji członka zarządu w postępowaniu przed organem rentowym.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, wbrew stanowisku W. G., nie mógł on pełnić w Spółce funkcji prokurenta, bowiem w aktach rejestrowych Spółki brak jest dokumentu potwierdzającego udzielenie prokury. We wniosku o zmianę wpisu w KRS złożonego przez J. B. (1) w dniu 29 września 2004 roku wymieniono uchwałę zarządu Spółki w sprawie udzielenia prokury, jednakże dokument ten nie znajduje się w aktach Spółki. Zgodnie z art. 109 ¹ § 1 kc prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa (...) powinna być pod rygorem nieważności udzielona na piśmie (art.109 ²§1 kc). W niniejszej sprawie, wobec braku dokumentu potwierdzającego udzielnie prokury, braku wpisu prokury w rejestrze, należało przyjąć, iż W. G. nie został umocowany przez Spółkę do działania w takim charakterze.

Podsumowując powyższe, zdaniem Sądu Apelacyjnego, wskazane okoliczności dotyczące faktycznego pełnienia przez W. G. po dniu 29 listopada 2003 roku funkcji członka zarządu – dyrektora spółki, w tym także twierdzenie o tym, iż w rzeczywistości był prokurentem Spółki, potwierdzają, iż złożona przez wnioskodawcę rezygnacja była czynnością prawną pozorną. Z pozornością mamy do czynienia wówczas, gdy strony swobodnie i z rozmysłem tworzą czynność prawną ujawnioną, której treść nie stanowi odzwierciedlenia ich rzeczywistych zamiarów. Innymi słowy, strony stwarzają pozór rzeczywistego dokonania czynności prawnej o określonej treści, podczas gdy w istocie nie chcą wywołać żadnych skutków prawnych, lub też wywołać inne, niż w pozornej czynności deklarują. Zatem analiza nastawienia osoby składającej pozorne oświadczenie woli ujawnia niejako dwa oblicza jej zachowania. Nie chce ona wprawdzie wywołania skutków prawnych, jednocześnie jednak dąży do wywołania pozoru rzeczywistego dokonania czynności prawnej w takiej postaci, na jaką wskazuje uzewnętrznione oświadczenie woli. Celem jest wywołanie u otoczenia przeświadczenia, że czynność prawna została rzeczywiście dokonana w takiej postaci, jaka wynika z treści złożonych oświadczeń woli. Prawo polskie nie wymaga, by po stronie osób składających oświadczenie woli dla pozoru występował zamiar zmylenia, czy też oszukania osób trzecich. Konieczne jest jednak, by zachodziła sprzeczność między tym, co strony deklarują na zewnątrz, a tym, do czego w rzeczywistości dążą. Oceniając od strony woli można zatem rozróżnić dwie podstawowe postaci pozorności: - pozorność czystą, zwaną też bezwzględną lub absolutną oraz pozorność kwalifikowaną, względną, zwana też relatywną. O pozorności czystej można mówić wówczas, kiedy to strony, dokonując czynności prawnej, nie mają zamiaru wywołania żadnych skutków prawnych. W ich sferze prawnej nic się nie zmienia, a jedynym celem ich zachowania jest stworzenie u innych przeświadczenia, że czynność prawna, w takiej postaci jak ujawniona, została w rzeczywistości dokonana. Natomiast o pozorności kwalifikowanej można mówić wówczas, gdy strony zawierają czynność prawną pozorną tzw. symulowaną dla ukrycia innej, rzeczywiście przez te strony zamierzonej i dokonanej (czynność ukryta tzw. dysymulowana). Rzeczywistym zamiarem stron jest wywołanie innych skutków prawnych niż wynikałoby to z treści ujawnionych oświadczeń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2012 roku, I UK 27/12 LEX nr 1218584). Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca 1986 roku (I CR 45/86, Lex, nr 8766) czynność prawna pozorna, wyrażająca oświadczenie woli pozorne, nie ukrywająca innej czynności prawnej, nie wywołuje między stronami skutków prawnych, gdyż jest nieważna w świetle art. 83 § 1 kc. Pozorność jest zatem wadą oświadczenia woli polegającą na niezgodności między aktem woli a jej przejawem na zewnątrz, przy czym strony zgodne są co do tego, aby wspomniane oświadczenie nie wywołało skutków prawnych. Oświadczenie woli stron nie może wtedy wywoływać skutków prawnych odpowiadających jego treści, ponieważ same strony tego nie chcą (por. też wyrok z dnia 11 maja 2007 r., I CSK 70/07, Lex, nr 287785, teza 2 i 3);

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, w niniejszej sprawie W. G. dokonał czynności prawnej pozornej bezwzględnej, bowiem składając rezygnację z funkcji członka zarządu – dyrektora Spółki w rzeczywistości nie miał zamiaru wywołania żadnych skutków prawnych. W jego sferze prawnej nic się nie zmieniło, nadal działał w imieniu Spółki w charakterze członka zarządu, uważał się za osobę umocowaną do działania w imieniu i na rzecz Spółki i tak też był postrzegany przez współpracowników. Zamiarem W. G. było jedynie stworzenie u innych przeświadczenia, że rezygnacja, w takiej postaci jak ujawniona, została w rzeczywistości dokonana, by móc kandydować na stanowisko członka rady nadzorczej (...) Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. w O.. Stąd też należało uznać, że rezygnacja złożona przez W. G. była czynnością prawną pozorną, a więc czynnością nieważną.

Analizując spełnienie pozostałych przesłanek z art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa warunkujących obciążenie członka zarządu Spółki odpowiedzialnością z tytułu nieuiszczonych składek na ubezpieczenie, w niniejszej sprawie nie ulegało wątpliwości, że egzekucja składek w stosunku do Spółki okazała się bezskuteczna. W dniu 31 lipca 2009 roku Naczelnik Urzędu Skarbowego w O. umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone na wniosek Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wobec bezskuteczności egzekucji. Nie ulega także wątpliwości, że W. G. nie wskazał mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowych spółki.

Odnośnie przesłanki złożenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości, należy podkreślić, że z opinii biegłego z zakresu księgowości wynikało, iż wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać zgłoszony: na początku kwietnia 2002 roku, a najpóźniej na początku lipca 2002 roku – ze względu na brak wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań oraz najpóźniej na dzień 31 grudnia 2003 roku ze względu na wyższą wartość zobowiązań od wartości majątku. Sytuacja majątkowo finansowa była zła już w 2003 roku, a w kolejnych latach systematycznie pogarszała się, już w 2003 roku powinna zostać podjęta decyzja co do dalszego funkcjonowania spółki (k. 440-441). Także w postępowaniu Izby Skarbowej ustalono, że właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości to 14 stycznia 2004 roku tj. w terminie 14 dni od końca roku obrotowego. Majątek Spółki na dzień 31 grudnia 2003 roku nie wystarczał na pokrycie zobowiązań a pasywa znacznie przewyższały posiadane aktywa – do takiego wniosku prowadziła analiza dokumentacji finansowej Spółki. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lutego 2012 roku zaakceptował powyższe ustalenia Izby Skarbowej co do stanu majątkowego Spółki uzasadniającego zgłoszenie wniosku o upadłość w dniu 14 stycznia 2004 roku tj. w terminie 14 dni od końca roku obrotowego. Tymczasem wniosek o upadłość Spółki został zgłoszony w dniu 25 kwietnia 2005 roku. Wnioskodawca jako członek zarządu Spółki miał z pewnością pełną wiedzę na temat aktualnej sytuacji finansowej Spółki. Nadto osoba pełniąca funkcję członka zarządu spółki jest zobowiązana do starannego działania, w tym także do zapoznania się z aktualną sytuacją finansową spółki, a zatem członek zarządu nie może się uwolnić od odpowiedzialności za składki, usprawiedliwiając się brakiem wiedzy na temat kondycji finansowej Spółki. Przesłanki uwolnienia się przez członka zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania spółki sprowadzają się do wykazania, że - pomimo zachowania należytej staranności w działaniach zmierzających do wszczęcia postępowania upadłościowego lub układowego (co oznacza wykazanie, że uczynił on ze swej strony wszystko, aby nie dopuścić do zniweczenia celu tych postępowań) - obiektywnie zaistniały przyczyny, które uniemożliwiły mu dokonanie takich czynności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2011 roku, II UK 265/2010, LexPolonica nr 3026773). Takie obiektywne przesłanki nie zaistniały w niniejszej sprawie. Stąd też, odnośnie niezgłoszenia we właściwym czasie wniosku o upadłość Spółki, należy podkreślić, że w dniu 6 września 2004 roku odbyło się posiedzenie Rady Nadzorczej (...), w której uczestniczył także W. G., w trakcie którego jej przewodniczący wskazał, iż wobec katastrofalnej sytuacji ekonomicznej spółki najwłaściwszym rozwiązaniem jest zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Także z bilansu z bilansu spółki za 2003 rok wynikała strata w wysokości 105 598,54 złotych oraz za 2004 rok w wysokości 124 864,35 złotych (k. 149 akt VGC 695/08). Stąd też, wobec jednoznacznej opinii biegłego z zakresu księgowości, jak też pozostałej dokumentacji, w tym także zgromadzonej w czasie postępowania w Izbie Skarbowej, niewątpliwie wniosek ogłoszenie upadłości Spółki powinien zostać zgłoszony najpóźniej do dnia 14 stycznia 2004 roku.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Sądu Apelacyjnego, wobec W. G. zostały spełnione wszystkie przesłanki wymienione w art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa warunkujące obciążenie go odpowiedzialnością z tytułu nieuiszczonych składek (...) Spółki z o.o. w O. za okres: maj 2004 – sierpień 2005, listopad 2005, luty 2006 roku w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji. Wobec powyższego apelacja organu rentowego okazała się uzasadniona.

Mając na uwadze specyfikę niniejszej sprawy, a w szczególności wysokość zobowiązania głównego, w ocenie Sądu Apelacyjnego, należało odstąpić od obciążania W. G. kosztami zastępstwa procesowego, zarówno za postępowanie przed Sądem Okręgowym, jak też postępowanie apelacyjne. Biorąc pod uwagę wysokość zobowiązania głównego (łącznie kwota 723.576, 23 złote), które W. G. będzie zobowiązany uregulować, orzeczenie dodatkowo o kosztach zastępstwa procesowego i obciążenie nimi wnioskodawcy byłoby niecelowe.

W tym stanie rzeczy, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 kpc (punkt I i punkt II) i art. 385 kpc (punkt III) orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach zastępstwa procesowego za II instancję orzeczono na podstawie art. 102 kpc (punkt IV).