Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Białymstoku

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący	SSA Dariusz Czajkowski
Sędziowie	SSA Leszek Kulik SSO del. Jerzy Szczurewski (spr.)
Protokolant	Barbara Mosiej

przy udziale Janusza Kordulskiego - Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku

po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2013 r.

sprawy J. D. (1)

oskarżonego z art. 296§1 i §2 k.k. w zb. z art. 284§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k. w zw. z art. 12 k.k., art. 77 pkt 2 ustawy z dn. 22.09.1994r. o rachunkowości (Dz.U. z 2009r. Nr 152 poz. 1223 z późn. zm.), art. 286§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k.

z powodu apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 25 czerwca 2013 r. sygn. akt II K 95/12

I.  Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, uznając obie apelacje za oczywiście bezzasadne.

II.  Zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 2.300 (dwa tysiące trzysta) złotych tytułem opłaty za II instancję i obciąża go pozostałymi kosztami procesu za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

J. D. (1) został oskarżony o to, że:

I.  w latach 2005 – 2007 w O., woj. (...), jako Prezes Zarządu (...) spółka z o.o. z siedzibą w O., będąc obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością wskazanej osoby prawnej, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nadużywając udzielonych uprawnień wyrządził jej znaczną szkodę majątkową w łącznej kwocie 913 375,05 zł poprzez zawarcie w dniu 21 września 2005 roku w O. przez (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. z Bankiem (...) S.A. z siedzibą w W. przy udziale J. D. (1) (...) z siedzibą w O. umowy przystąpienia do długu bez jakiegokolwiek zabezpieczenia interesów finansowych spółki, a następnie przywłaszczył mienie znacznej wartości, dokonując spłaty przedmiotowego zobowiązania wobec Banku (...) S.A. z siedzibą w W. wraz z kosztami obsługi kredytu, przelewając w dniu 26 lutego 2007 roku środki pieniężne w łącznej kwocie 853 000 zł z rachunku bankowego (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. na rachunek bankowy prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej pod firmą (...) J. D. (1) z siedzibą w O., a następnie na podstawie umowy z dnia 4 kwietnia 2007 roku zawartej pomiędzy (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. reprezentowaną przez pełnomocnika C. D. a J. D. (1) (...) z siedzibą w O. doprowadził do umorzenia w całości zobowiązanie (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. wobec J. D. (1) (...) z siedzibą w O. wynikającego z umowy kredytowej NR (...) z dnia 31 maja 2002 roku oraz umowy przystąpienia do długu z dnia 21 września 2005 roku, czym działał na szkodę (...) spółka z o.o. z siedzibą w O.;

- to jest o czyn z art., 296 § 1 i § 2 k.k. w zw. z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

II.  w latach 2007 – 2008 w O., woj. (...), jako Prezes Zarządu (...) spółka z o.o. z siedzibą w O., wbrew przepisom ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (Dz. U. z 2009 r., Nr 152, poz. 1223 – tj. z późn. zm) dopuścił do zawarcia w sprawozdaniu finansowym (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. za rok 2007 i rok 2008 nierzetelnych danych, poprzez nieuwzględnienie w nich informacji o zawarciu w dniu 21 września 2005 roku w (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. z Bankiem (...) S.A. z siedzibą w W. przy udziale J. D. (1) (...) z siedzibą w O. umowy przystąpienia do długu oraz umowy z dnia 4 kwietnia 2007 roku zawartej pomiędzy (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. reprezentowaną przez pełnomocnika C. D. a J. D. (1) (...) z siedzibą w O., na podstawie której dokonano umorzenia w całości zobowiązanie (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. wobec J. D. (1) (...) z siedzibą w O. wynikającego z umowy kredytowej NR (...) z dnia 31 maja 2002 roku oraz umowy przystąpienia do długu z dnia 21 września 2005 roku;

- to jest o czyn z art. 77 pkt 2 ustawy z dnia 22 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2009 r., Ne 152, poz. 1223 – tj. z późn. zm.)

III.  w 2008 roku w O., woj. (...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w związku ze sprzedażą udziałów (...) spółka z o.o. z siedzibą w O., doprowadził J. W. (1) Prezesa Zarządu reprezentującego (...) S.A. z siedzibą w W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości wskazanego podmiotu w kwocie nie mniejszej nić 200.000,00 zł, poprzez wprowadzenie wymienionego w błąd co do kondycji finansowej (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. oraz zatajenie informacji o zawarciu w dniu 21 września 2005 roku w O. przez (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. z Bankiem (...) S.A. z siedzibą w W. przy udziale J. D. (1) (...) z siedzibą w O. umowy przystąpienia do długu oraz umowy z dnia 4 kwietnia 2007 roku zawartej pomiędzy (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. reprezentowaną przez pełnomocnika C. D. a J. D. (1) (...) z siedzibą w O., na podstawie której dokonano umorzenia w całości zobowiązania (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. wobec J. D. (1) (...) z siedzibą w O. wynikającego z umowy kredytowej NR (...) z dnia 31 maja 2002 roku oraz umowy przystąpienia do długu z dnia 21 września 2005 roku;

Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z dnia 25 czerwca 2013 roku oskarżonego J. D. (1):

I.  uznał w ramach czynu opisanego w pkt I aktu oskarżenia za winnego tego, że pomiędzy 21 września 2005 r. a 26 lutego 2007 r. w O., woj. (...), działając czynem ciągłym, jako Prezes Zarządu (...) spółka z o.o. z siedzibą w O., będąc obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością wskazanej osoby prawnej, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nadużywając udzielonych uprawnień i nie dopełniając obowiązków wyrządził jej znaczną szkodę majątkową w łącznej kwocie 853.000 zł poprzez zawarcie w dniu 21 września 2005 roku w O. przez (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. z Bankiem (...) S.A. z siedzibą w W. przy udziale J. D. (1) (...) z siedzibą w O. umowy przystąpienia do długu bez jakiegokolwiek zabezpieczenia interesów finansowych spółki, a następnie przywłaszczył mienie znacznej wartości, dokonując spłaty przedmiotowego zobowiązania wobec Banku (...) S.A. z siedzibą w W. wraz z kosztami obsługi kredytu, przelewając w dniu 26 lutego 2007 roku środki pieniężne w łącznej kwocie 853 000 zł. z rachunku bankowego (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. na rachunek bankowy prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej pod nazwą (...) J. D. (1) z siedzibą w O., a następnie na podstawie umowy z dnia 4 kwietnia 2007 roku zawartej pomiędzy (...) spółka z o.o. z siedzibą w O., reprezentowaną przez pełnomocnika C. D. a J. D. (1) (...) z siedzibą w O. doprowadził do umorzenia w całości zobowiązania J. D. (1) wobec (...) spółka z o.o., wynikającego z umowy kredytowej NR (...) z dnia 31 maja 2002 roku oraz umowy przystąpienia do długu z dnia 21 września 2005 roku, czym działał na szkodę (...) spółka z o.o. z siedzibą w O.; czyn ten kwalifikuje go jako przestępstwo z art. 296 § 1 i § 2 k.k. w zb. z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 12 k.k. i za to skazał go, wymierzając w oparciu o art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. karę 1 roku pozbawienia wolności;

II.  uznał za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu opisanego w pkt II aktu oskarżenia, z tym jedynie ustaleniem, że stanowi czyn ciągły, który kwalifikuje jako przestępstwo określone w art. 77 pkt 2 ustawy z dnia 22 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2009 r., Nr 152, poz. 1223 z późn. zmian.) w zw. z art. 12 k.k. i na tej podstawie skazał go i wymierzył mu karę 100 (stu) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) zł;

III.  uznał w ramach zarzuconego mu w pkt III aktu oskarżenia za winnego tego, że w okresie od wiosny 2008 r. do dnia 20 listopada 2008 r. w O., woj. (...), działając czynem ciągłym, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w związku ze sprzedażą udziałów (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., doprowadził J. W. (1) – Prezesa Zarządu spółki (...) S.A. z siedzibą w W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości tego podmiotu, w kwocie nie mniejszej niż 1.000.000 zł. poprzez wprowadzenie nabywcy w błąd co do rzeczywistego stanu majątkowego spółki z o.o. (...), zatajenie faktu przekazania przez tę spółkę w dniu 26 lutego 2007 r. kwoty 853.000 zł. tytułem spłaty kredytu zaciągniętego przez J. D. (1), prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) w Banku (...) S.A. z siedzibą w W., jak również zatajenie faktu zawarcia w dniu 04 kwietnia 2007 r. umowy pomiędzy (...) Sp. z o.o. a J. D. (1), na mocy której umorzona została należność J. D. (1) wobec spółki z o.o. (...) wynikająca z faktu spłaty przez wymienioną spółkę kredytu J. D. (1) w kwocie 853.000 zł. w Banku (...) S.A. z siedzibą w W., czyn ten kwalifikuje jako przestępstwo określone w art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i w zw. z art. 12 k.k. i za to skazał go i wymierzył mu karę 1 roku i 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności;

IV.  na podstawie art. 85, art. 86 § 1 k.k. połączył kary pozbawienia wolności i wymierzył oskarżonemu karę łączną 1 roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

V.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k., art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby lat 3 (trzech);

VI.  na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe i wymierzył mu opłatę w sprawach karnych w kwocie 2.300 zł. (ustawa z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych, Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223)

Powyższy wyrok w całości na korzyść oskarżonego zaskarżyli jego obrońcy.

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 1 i 2 k.p.k. obrońca – adwokat E. H. zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

1.  błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mające wpływ na treść orzeczenia, tj.:

a.  uznanie, iż przystąpienie do długu w Banku (...) S.A. przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w O. miało na celu jedynie spłatę prywatnego zadłużenia J. D. (1),

b.  uznanie, iż (...) Sp. z o.o. po przystąpieniu do długu nie korzystała z kredytu w Banku (...) S.A.,

c.  uznanie, iż w chwili przystąpienia do długu kredyt w Banku (...) S.A. był prawie w całości wykorzystany,

d.  uznanie, iż przystąpienie do długu miało charakter trójstronny, a J. D. (1) reprezentował dwa podmioty równocześnie,

e.  uznanie, iż przelew środków z rachunku (...) Sp. z o.o. na rachunek (...) J. D. (1) w łącznej wysokości 853.000 zł stanowił spłatę indywidualnego zadłużenia J. D. (1) wobec Banku (...) S.A. i przywłaszczenie tej kwoty przez J. D. (1) na szkodę (...) Sp. z o.o.,

f.  uznanie, iż na skutek działań (...) Sp. z o.o. poniosła szkodę w wysokości 853.000 zł,

g.  uznanie, iż J. W. (1) na skutek działań J. D. (1) poniósł szkodę w wysokości nie mniejszej nić 1.000.000 zł,

h.  uznanie, iż J. D. (1) posiadał wiedzę w zakresie braku zaksięgowania operacji na rachunku bankowym przez A. K., w szczególności w sprawozdaniu finansowym za 2007 rok i za 2008 rok,

i.  uznanie, iż J. W. (1) był nieświadomy w jakiej sytuacji znajduje się sytuacja finansowa Spółki,

j.  uznanie, iż akcje serii C (...) S.A. nie osiągnęły ustalonej wartości z uwagi na kurs/notowanie akcji na rynku N. (...),

k.  uznanie, iż pomiędzy J. D. (1) i nowym udziałowcem – (...) S.A. poprawne relacje trwały do czerwca 2009 roku,

l.  uznanie, iż w 2007 roku istniały podstawy do ogłoszenia upadłości (...) Sp. z o.o.,

m.  uznanie, iż J. D. (1) nadużył udzielonych uprawnień i nie dopełnił obowiązków jako Prezes Zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w O., pomimo, iż wszystkie działania J. D. (1) były akcentowane przez udziałowców Spółki i Wiceprezesa Zarządu (...) Sp. z o.o.,

co doprowadziło do błędnej kwalifikacji prawnej, w szczególności w zakresie strony podmiotowej czynów – umyślności działania J. D. (1), tj.

- przepisu art. 286 § 1 k.k. poprzez uznanie, iż J. D. (1) działał z zamiarem bezpośrednim kierunkowym,

- przepisu art. 296 § 1 i 2 k.k. poprzez uznanie, iż działanie J. D. (1) stanowiło niedopełnienie obowiązków i przekroczenie uprawnień, co miało doprowadzić do powstania szkody po stronie (...) Sp. z o.o. w wysokości 853.000 zł,

- przepisu art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 k.k. poprzez uznanie, iż J. D. (1) działał z zamiarem bezpośrednim i przywłaszczył mienie znacznej wartości,

- przepisu art. 77 pkt 2 ustawy z dnia 22 września 1994 r. o rachunkowości poprzez uznanie, iż J. D. (1) posiadał wiedzę w zakresie prowadzenie ksiąg rachunkowych i mógł nadzorować prace wykonywane przez zewnętrzny podmiot – Biuro (...),

- przepisu art. 208 § 3 k.s.h. poprzez uznanie, iż do zawarcia umowy o przystąpieniu do długu przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w O. wymagana była uchwała zarządu (...) Sp. z o.o. na piśmie, pomimo, iż ani przepis ustawy Kodeks spółek handlowych, ani doktryna i judykatura nie wymagają takiej formy, a także pominięcie, iż zarówno Wiceprezes Zarządu E. D., jak i wszyscy udziałowcy spółki (...) Sp. z o.o., w tym Wiceprezes Zarządu E. D. nie tylko wiedzieli o zawarciu umowy, ale wyrazili zgodę na dokonanie tej czynności.

Błędy w ustaleniach faktycznych obejmują także podstawę dowodową i polegają na oparciu orzeczenia na niepełnym materiale dowodowym i przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, stąd zarzut sformułowany w pkt. 2 petitum apelacji, tj.:

2.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj.:

a.  przepisu art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 198 § 1 k.p.k. i w zw. z art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. i art. 167 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego oskarżonego w zakresie dopuszczenia dowodu z uzupełniającej opinii biegłego, a także oparcie ustaleń faktycznych na opinii sporządzonej w postępowaniu przygotowawczym, która została opracowana na podstawie niepełnej dokumentacji (co podkreślił biegły sądowy w pisemnej opinii), a także na podstawie materiałów przedstawionych bezpośrednio przez pokrzywdzonego, w tym kopii dokumentów, które w szczególności przedstawiciele (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. przesyłali w drodze telefaksowej do biegłego sądowego (co podkreślił także biegły sądowy w pisemnej opinii). Oparcie ustaleń na opinii sporządzonej w taki sposób w postępowaniu przygotowawczym miało oczywisty wpływ na treść orzeczenia. Naruszenie przepisów postępowania w tym zakresie polegało także na nieprzeprowadzeniu dowodu z urzędu w postaci sporządzenia nowej opinii przez biegłego sądowego na podstawie akt sprawy;

b.  przepisu art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 k.p.k. poprzez nierozpoznanie wniosków dowodowych oskarżonego zgłoszonych w odpowiedzi na akt oskarżenia;

c.  przepisu art. 92 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez wydanie wyroku z pominięciem całokształtu okoliczności i dowodów ujawnionych w toku rozprawy głównej, w szczególności okoliczności i dowodów, wskazujących, iż:

- J. D. (1) zawierając umowę o przystawieniu do długu z Bankiem (...) S.A. działał za zgodą wszystkich Wspólników i Wiceprezesa Zarządu (...) Sp. z o.o.,

- przelew kwoty 853.000 zł z rachunku (...) Sp. z o.o. na rachunek Banku (...) S.A. stanowił wykonanie zobowiązania wynikającego z zawartej umowy z Bankiem (...) S.A. o przystąpieniu do długu przez (...) Sp. z o.o.,

- niewypłaceniu przez dawnym wspólników (...) Sp. z o.o. , tj. J. D. (1), E. D. i K. D. zysku wypracowanego w latach 2005 – 2007 tytułem dywidendy,

- podjęciu uchwały przez Zarząd (...) S.A. i Nadzwyczajne Zgromadzenie Akcjonariuszy (...) S.A. w sprawie ceny emisyjnej akcji (...) S.A. serii (...) o wartości nominalnej 0,50 zł na 12,50 zł,

- J. D. (1) nie otrzymał pełnej zapłaty ceny za zbywane udziały (...) Sp. z o.o. od (...) S.A.;

d.  przepisu art. 5 § 2 k.p.k. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych nie rozstrzygając uprzednio wątpliwości na korzyść oskarżonego, pomimo, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdził wyjaśnienia oskarżonego, w szczególności:

- przystąpienie do długu przez (...) Sp. z o.o. było dokonane za uprzednią wiedzą i zgodą pozostałych Wspólników, w tym Wiceprezesa Zarządu (...) Sp. z o.o.,

- (...) Sp. z o.o. korzystała z kredytu w Banku (...) S.A.,

- (...) Sp. z o.o. spłaciła zadłużenie w Banku (...) S.A. na podstawie umowy przystąpienia do długu i warunków umowy z (...) Bankiem (...) S.A.,

- J. D. (1) nie posiadał wiedzy w zakresie prowadzenia dokumentacji księgowo – rachunkowej,

- J. D. (1) nie wydał polecenia A. K. o nieksięgowaniu zdarzeń wynikających z umowy przystąpienia do długu (...) Sp. z o.o., spłaty kredytu przez (...) Sp. z o.o., umorzenia długu,

- J. D. (1) w dobrej wierze prowadził negocjacje z (...) S.A., przedstawiając wszystkie, żądane dokumenty,

- J. D. (1) zamiast otrzymania przez (...) S.A., zgodnie z postanowieniami umowy o sprzedaży udziałów (...) Sp. z o.o. akcji (...) S.A. o wartości 441.000 zł uzyskał akcje (...) S.A. o wartości 441.000 zł uzyskał akcje (...) S.A. o wartości 17.640 zł,

- (...) S.A. posiadał pełną wiedzę o sytuacji finansowej, w szczególności o umowie przystąpienia do długu i spłacie kredytu w Banku (...) S.A. przez (...) Sp. z o.o. przed nabyciem udziałów (...) Sp. z o.o., m.in. na podstawie umowy kredytowej z (...) Bankiem (...) S.A.;

e.  przepisu art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób jednoznaczny, dowolny, wykraczający poza granicę swobodnej oceny dowodów, bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, w szczególności:

- opinii biegłego sądowego, która nie została sporządzona na podstawie akt sprawy i ocenę opinii przez Sąd w sposób wybiórczy, poprzez przytoczenie i oparcie się na części wniosków opinii, a pominięcie okoliczności i wniosków korzystnych dla oskarżonego, w szczególności okoliczności korzystania z kredytu w Banku (...) S.A. przez (...) Sp. z o.o.

- zeznań świadków P. W. (1) i J. W. (1), których zeznania Sąd uznał za wiarygodne w całości, pomimo, iż były sprzeczne z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, w szczególności umową kredytową z (...) Bank (...) z 2007 roku, z której wynikała okoliczność przystąpienia do długu w Banku (...) S.A. przez (...) Sp. z o.o., a także spłata kredytu w Banku (...) S.A. przez (...) Sp. z o.o. ze środków uzyskanych z (...) Banku (...),

- umów intencyjnych i umów sprzedaży udziałów (...) Sp. z o.o., uchwały Zarządu (...) S.A. i Nadzwyczajnego Zgromadzenia Akcjonariuszy (...) S.A. w sprawie ustalenia wysokości ceny emisyjnej akcji serii C (...) S.A., umowy kredytowej z (...) Bank (...) z (...) Sp. z o.o. poprzez ich niepełną analizę i wybiórczą ocenę.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 2 k.p.k. obrońca – adw. E. H. wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego J. D. (1), ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji.

Z kolei na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. i art. 438 pkt 1 i 2 k.p.k. obrońca – adwokat J. O. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

I.  w zakresie czynu I wyroku obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 4 k.p.k., 5 § 2 k.p.k., 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. polegającą na dowolnej ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, uwzględnieniu okoliczności wyłącznie obciążających oskarżonego i uznaniu wbrew zasadzie in dubio pro reo, że J. D. (1) nadużywając udzielonych mu uprawnień wyrządzuł (...) sp. z o.o. znaczną szkodę majątkową, a następnie przywłaszczył mienie wskazanej spółki, podczas gdy:

- kredyt do którego przystąpiła (...) sp. z o.o. od samego początku wykorzystywany był na działalność handlową nowo utworzonego podmiotu;

- zabezpieczeniem kredytu był prywatny majątek J. D. (1);

- w związku z utworzeniem spółki (...) oskarżony przekazał jej towar, zaplecze kadrowe, znak firmowy, punkty handlowe i kontrakty wypracowane przez niego w trakcie 15 – letniej działalności gospodarczej na rynku obrotu alkoholem;

- oskarżony wraz z pozostałymi udziałowcami spółki przez okres funkcjonowania (...) sp. z o.o. nie wypłacił sobie należnej dywidendy;

- przelewy z dnia 26 lutego 2007 r. przeznaczone zostały, zgodnie z umową i uchwałą, na spłatę zadłużenia w Banku (...), co jednocześnie było wiadome przedstawicielom kredytującego Banku (...);

a przez to wnioski płynące z tak zgromadzonego materiału winny być zgoła odmienne od tych poczynionych przez Sąd orzekający;

II.  w zakresie czynu II wyroku obrazę przepisów prawa materialnego, poprzez błędną subsumpcję ustalonego stanu faktycznego i uznanie, że J. D. (1) zachowaniem swoim wyczerpał znamiona występku z art. 77 ust. 2 ustawy o rachunkowości, podczas gdy niepodpisana wersja bilansu za rok 2008, jako część składowa sprawozdania finansowego nie może być uznana za przedmiot prawnokarnej ochrony wskazanego przepisu, a skorygowanie sprawozdania finansowego za rok 2007, na trzy lata przed postawieniem J. D. (1) w stan oskarżenia uwalniać winno go od możliwości ponoszenia odpowiedzialności za podawanie nierzetelnych danych w sprawozdaniu finansowym, gdyż korekta zdepenalizowała stwierdzoną nieprawidłowość

III.  w zakresie czynu III wyroku obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1)  art. 4 k.p.k., 5 § 2 k.p.k., 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. polegającą na dowolnej ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, uwzględnieniu okoliczności wyłącznie obciążających oskarżonego i uznaniu wbrew zasadzie in dubio pro reo, że J. D. (1) doprowadził J. W. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zatajenie faktycznej sytuacji finansowej spółki, podczas gdy:

- zgodnie z Umową Intencyjną z dnia 21 czerwca 2008 r. do badania sytuacji finansowej (...) sp. z o.o. pracownikom W. przekazano wszelką żądaną dokumentację w tym wyciągi bankowe traktujące o dokonywanych przelewach;

- (...) S.A. podpisując umowę sprzedaży udziałów oświadczyła, że dokonała analizy stanu prawnego i sytuacji finansowej spółki z należytą starannością;

a przez to w działaniu oskarżonego nie sposób doszukać się wystąpienia znamion strony podmiotowej przestępstwa z art. 286 § 1 k.k.;

2)  art. 49 § 1 k.p.k. poprzez uznanie, że pokrzywdzonym czynem J. D. (1) jest J. W. (1), podczas gdy umowa sprzedaży udziałów zawarta była pomiędzy (...) sp. z o.o. a J. D. (1), przez co ewentualne pokrzywdzenie wiązać można z osobą prawną a nie jej reprezentantem;

IV.  w zakresie czynu I i III wyroku przypisanych oskarżonemu obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k., art. 366 § 1 k.p.k. poprzez zaniechanie ustalenia:

- czy możliwym było funkcjonowanie spółki (...) bez dostępu do środków pochodzących z Banku (...),

- czy nowy podmiot gospodarczy, nie posiadający majątku, byłby w stanie uzyskać wsparcie finansowe na warunkach podobnych do tych jakie wynikały z umowy przystąpienia do długu,

- jaką wartość stanowiły dobra przekazane przez (...) sp. z o.o. na początku jej działalności,

- w jakiej kwocie kredyt był wykorzystany przez spółkę (...), a w jakiej wysokości środki pochodzące z kredytu przekazane zostały w postaci towarów i innych świadczeń,

podczas gdy okoliczności te jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy winny być przeanalizowane i wyjaśnione w zgodzie z zasadą prawdy materialnej;

Powołując się na powyższe, obrońca – adwokat J. O., wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego J. D. (1) od popełnienia zarzucanych mu czynów;

ewentualnie

- o uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy J. D. (1) do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Olsztynie.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacje obrońców oskarżonego są niezasadne i to w stopniu oczywistym.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego wina oskarżonego i okoliczności przypisanych mu w zaskarżonym wyroku czynów nie budzą najmniejszych wątpliwości.

W tym zakresie Sąd Okręgowy przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób bardzo dokładny, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy ocenił niezwykle skrupulatnie, zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego.

Skarżone rozstrzygnięcie wyroku Sądu Okręgowego opiera się bowiem na całokształcie prawidłowo przeprowadzonych i ujawnionych w toku rozprawy dowodów (art. 410 k.p.k.), które następnie Sąd ten poddał wnikliwej i wszechstronnej analizie w pisemnym – sporządzonym zgodnie z wymogami art. 424 k.p.k. – uzasadnieniu. Jego treść wskazuje na dążenie Sądu I instancji do ustalenia prawdy obiektywnej (art. 2 § 1 k.p.k.), uwzględnia okoliczności przemawiające zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.).

W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż w postępowaniu karnym kontrola odwoławcza trafności oceny dowodów, dokonanej przez Sąd I instancji - orzekający merytorycznie, jest ograniczona. Wybór wiarygodnych źródeł dowodowych jest prerogatywą Sądu I instancji stykającego się bezpośrednio z dowodami i odnoszącego wrażenia z przebiegu całości rozprawy głównej. Swobodna ocena dowodów ograniczona jest jedynie powinnością przedstawienia rozumowania, które doprowadziło ten Sąd do dokonanego wyboru. Jest to niezbędne dla ustrzeżenia się od dowolności, usuwającej ów wybór spod kontroli stron i nadzoru instancyjnego.

Sąd odwoławczy z dowodami nie styka się, toteż swą działalność ogranicza do weryfikowania racjonalności rozumowania przedstawionego w zaskarżonym wyroku, a czyni to na podstawie argumentów przytoczonych w skardze apelacyjnej i wyłącznie w zakresie wyznaczonym skargą. Dalej zaś nie sięga - wyjąwszy sytuacje oczywiste - by swą ingerencją, przekraczającą granice skargi, nie wyrządzić stronie odwołującej się mimowolnej szkody.

Nadto godzi się przypomnieć, że krytyka odwoławcza, aby była skuteczna, musi wykazać usterki rozumowania zaskarżonego orzeczenia pierwszoinstancyjnego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego ustalenia faktyczne i ocena dowodów w zakresie czynów przypisanych oskarżonemu w skarżonym wyroku dokonana przez Sąd pierwszej instancji, a zwłaszcza przekonanie tego Sądu co wiarygodności jednych i niewiarygodności innych dowodów, są prawidłowe.

Podczas oceny zgromadzonego materiału dowodowego uwzględnione zostały wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zasady logicznego rozumowania. Rozumowanie Sądu I instancji jest rozumowaniem poprawnym pod względem logicznym, nie zawiera sprzeczności, niekonsekwencji i dwuznaczności.

Ustosunkowując się do tych apelacji przypomnieć również wypada ugruntowane już w tym przedmiocie orzecznictwo Sądu Najwyższego, iż „zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Zarzut ten nie może jednak sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu, wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, lecz do wykazania, jakich mianowicie konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego” (wyrok SN z dn. 24.03.1975r.II KR 355/74 OSNPG 1075/9/84 ).

Z tych też względów należy w pełni podzielić argumentację Sądu I instancji.

Sąd Okręgowy podczas orzekania wziął bowiem pod uwagę wszystkie w/w wskazania. W swym uzasadnieniu Sąd I instancji rozważył okoliczności, które miałyby przemawiać na korzyść oskarżonego, a podniesione przez jego obrońców w apelacjach. Rzecz w tym, że Sąd I instancji uznał, zresztą słusznie, że owe okoliczności, na które powołują się skarżący, w rzeczywistości nie wystąpiły bądź nie były istotne z punktu widzenia ustalenia odpowiedzialności oskarżonego, co w sposób skrupulatny i szczegółowy wykazał w uzasadnieniu wyroku w pełni dochowując wymogów art. 424 kpk.

W odniesieniu do apelacji obrońcy–adwokat E. H.:

Sąd Apelacyjny nie podzielił zarówno jej zarzutów, jak i generalnie wywodów przytoczonych na ich poparcie. Przede wszystkim w wyniku przeprowadzonej kontroli odwoławczej Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się w zaskarżonym wyroku żadnego błędu w ustaleniach faktycznych, ani obrazy jakiegokolwiek przepisu procedury karnej, które to uchybienia mogłyby rzutować na treść wydanego wyroku, zwłaszcza w zakresie uznania winy oskarżonego.

W pełni należy podzielić argumentację Sądu I instancji co do analizy i oceny zebranego i ujawnionego materiału dowodowego. Analiza zarzutów apelacyjnych obojga obrońców oskarżonego siłą rzeczy będzie się zbiegać i zazębiać. Dlatego też ocena zarzutów apelacyjnych Pani mecenas dokonana odnośnie czynów przypisanych oskarżonemu w punkcie I i III wyroku odnosić się będzie do oceny I, III.1 i IV zarzutów apelacyjnych drugiego obrońcy i stanowić jednocześnie odpowiedzi na te zarzuty.

Co do zarzutu 1 a,b,c,d,e,f,m apelacji odnośnie czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie I wyroku, a więc wyrządzenia na skutek nadużycia uprawnień i nie dopełnienia obowiązków znacznej szkody w łącznej kwocie 853.000 zł. w mieniu (...) Spółka z o.o. z siedzibą w O. oraz przywłaszczenia tej kwoty przez oskarżonego. Zarzuty te sprowadzają się do dwóch grup, a mianowicie starają się wykazać po pierwsze zasadność zawarcia przez oskarżonego umowy przystąpienia do długu /jako Prezes Zarządu (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. z Bankiem (...) S.A. z siedzibą w W. przy udziale J. D. (1) (...) z siedzibą w O./ i obalić prawidłowe ustalenia Sądu, iż (...) Spółka z o.o. po przystąpieniu do długu nie korzystała z kredytu w Banku (...) S.A. oraz, że w chwili przystąpienia do długu kredyt w Banku (...) S.A. był prawie w całości wykorzystany, po drugie wykazać zasadność przelania przez oskarżonego środków pieniężnych w łącznej kwocie 853.000 zł. z rachunku bankowego (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. na rachunek bankowy prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej (...) J. D. (1) z siedzibą w O., a następnie zasadność umorzenia tego zobowiązania.

Co do pierwszej grupy zarzutów, a więc przystąpienia do długu skarżąca akcentuje błędnie przyjęte przez Sąd naruszenie art. 208 § 3 k.s.h. poprzez ustalenie naruszenia formy zawarcia tej umowy i tym samym bezprawne dokonanie czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu. Wprawdzie w ocenie Sądu orzekającego takie postępowanie jak to określa „może budzić istotne zastrzeżenia pod kątem prawnym” jednakże takiego naruszenia wprost nie wskazuje. By tę kwestię jednoznacznie zamknąć Sąd Apelacyjny stwierdza, iż skarżąca w tej kwestii ma całkowicie rację. Analiza wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego (k.8-12) w tym Działu II (Zarząd, Reprezentacja jednoosobowa Prezes) oraz Umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (k.27-31) w tym § 20 ust. 2 tej umowy, a mianowicie, iż „Zarząd jest uprawniony do rozporządzania prawem lub zaciągania zobowiązań nieograniczonej wysokości bez potrzeby uzyskiwania uchwały wspólników” w zestawieniu z udowodnioną zgodą drugiego członka Zarządu Spółki i przy podzieleniu wywodu co do braku konieczności pisemnej formy uchwały Zarządu Spółki z o. o. bez wątpienia tego dowodzi.

A zatem stwierdzić należy, iż do naruszenia art. 208 § 3 k.s.h. nie doszło. Wynika to z następującej analizy. O ile sama czynność przystąpienia do długu stanowiła czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu to umowa spółki (§ 18) wskazuje, które sprawy wymagają Uchwały Zgromadzenia Wspólników i nie ma tam przystąpienia do długu. Jest więc to decyzja Zarządu w istocie J. D. (1) i E. D.. E. D. przyznała, że wyraziła zgodę na przystąpienie do długu. Całości dopełnia fakt, iż do tego nie jest potrzebna uchwala Zarządu na piśmie, nie jest też wymagany protokół.

Jednakże nie w tym Sąd I instancji dopatrzył się nadużycia uprawnień i niedopełnienia obowiązków przez J. D. (1) jako Prezesa Zarządu (...) Spółka z o. o. przy zawieraniu w dniu 21 września 2005 roku umowy przystąpienia do długu. Owo nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków wynika z zawarcia absolutnie niekorzystnej i nieuzasadnionej gospodarczo dla tej spółki umowy. Ocena tego działania J. D. (1) jest wprawdzie zawarta w uzasadnieniu na k.1436odw.-1437, ale jako, że jest wpleciona w ocenę wyjaśnień oskarżonego i stanowi jej element, nie jest wprost wyartykułowana i przez to mało czytelna jako szkodliwa dla spółki. A przecież to właśnie ta kwestia stanowi istotę problemu, dowodzi nadużycia uprawnień i niedopełnienia obowiązków i pozwala uzyskać odpowiedź jednoznacznie potwierdzającą pytanie czy oskarżony działaniem swoim wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 296 § 1 i 2 k.k.

Bez wątpienia umowa przystąpienia do długu zawarta w dniu 21 września 2005 roku była dla (...) Spółka z o.o. niekorzystna. I dokonana przez Sąd Okręgowy taka jej ocena jest prawidłowa i taką ocenę Sąd Apelacyjny akceptuje. Nie zachodzi konieczność jej ponownego argumentowania gdyż byłaby powieleniem argumentacji Sądu Okręgowego. Wynika po części wprost z treści umowy (k.13-15) po części z analizy pozostałego materiału dowodowego przeprowadzonej w uzasadnieniu wyroku. Wymaga jedynie wyraźnego nazwania i wskazania wprost elementów niekorzystnych dla spółki. W ocenie Sądu Apelacyjnego elementów konkretyzujących przystąpienie do długu jako środka do ukierunkowanego przywłaszczenia mienia.

Po pierwsze doszło do obciążenia spółki zobowiązaniem do solidarnej spłaty zadłużenia indywidualnego J. D. (1) - § 3 przystępujący zobowiązuje się spłacić dług solidarnie.

Po drugie dłużnikiem staje się de facto spółka, a J. D. (1) pozostaje zwolniony z długu w całości - § 4 przystępujący będzie odpowiadać jak kredytobiorca.

Po trzecie spółka przystępując do długu nie otrzymuje jakichkolwiek gratyfikacji co nie jest gospodarczo uzasadnione. Z umowy przystąpienia do długu nie wynika jakiekolwiek zabezpieczenie interesów (...) Spółka z o.o. Mamy więc do czynienia z całkowitym brakiem ekwiwalentności świadczeń.

Przy czym wskazać należy, iż Sąd Okręgowy miał na uwadze i poddał wnikliwej ocenie przedmiotową umowę i w świetle tej oceny argumentację zarzutów apelacyjnych uznać należy jedynie za polemikę skarżących z prawidłowymi ustaleniami sądu orzekającego. W ocenie Sądu Apelacyjnego konstrukcja umowy jest bez wątpienia jednostronna i nakłada na (...) Spółka z o.o. daleko idące, bezwarunkowe zobowiązania, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek, nawet elementarnego, zabezpieczenia jej interesów finansowych, przybierającego chociażby postać określenia trybu, w jaki ewentualnie zwrócone zostaną do spółki środki pochodzące z jej majątku, a przeznaczone na spłacenie długu, do którego przystępuje.

Nie można też mówić o ekwiwalentności świadczeń z gospodarczego punktu widzenia. Tu oskarżony stwierdza, iż pomiędzy (...) Spółka z o.o., a nim osobiście dochodziło do licznych transakcji, a wcześniej działał na jej korzyść przekazując jej towary, rynki zbytu, znak towarowy. W ramach (...) Spółka z o.o. wykorzystywał też kredyt bankowy w Banku (...), udzielony dla niego osobiście, a który sam poręczył.

Trudno zaakceptować takie postępowanie skoro brak było jednoznacznego prawnego określenia, jakie dobra, w którym momencie i w jakiej formie oskarżony wniósł do spółki i uczynił tym samym mieniem odrębnym od własnego. Tu powołać się należy na zastrzeżenia podniesione przez biegłego, że o ile rynek, czy znak towarowy mają określoną wartość, to brak jest zupełnie skonkretyzowanych dokumentów określających przeniesienie ich na rzecz spółki, przez co nie wiadomo kiedy to nastąpiło i jaka była wartość tych składników. Podobnie jest z towarem, kontraktami i pracownikami, o jakich wyjaśniał oskarżony.

W ocenie Sądu przystąpienie do długu nie było też sposobem na pozyskanie, chociaż tak twierdzi oskarżony, kredytu dla (...) Spółka z o.o.. Kredyt obrotowy uprzednio udzielony oskarżonemu pozostał niezmiennie jego kredytem tyle, że po pewnym czasie rozszerzono jedynie jego zakres o dodatkowe 200.000 złotych. I de facto nie był żadnym kredytem dla (...) Spółka z o.o. lecz, co podkreślić należy wyraźnie dodatkowym obciążeniem dla (...) Spółka z o.o. w postaci zobowiązania do solidarnej spłaty indywidualnego zadłużenia oskarżonego. Zadłużenia, które powstało jeszcze przed powołaniem spółki, nie miało żadnego związku z jej działalnością i co wskazano wyżej rozszerzonego o 200.000 zł. co oczywiście znalazło odzwierciedlenie w odpowiednim rozszerzeniu zakresu przystąpienia spółki do długu.

Wreszcie nie sposób nie odnieść się twierdzeń oskarżonego, że przystąpienie (...) Spółka z o.o. do długu było konieczne z uwagi na potrzebę zapewnienia jej kredytu, gdyż nie miała żadnego majątku poza kapitałem założycielskim. Nie sposób podzielić i zaakceptować tych twierdzeń. Oskarżony popada w oczywistą sprzeczność z wcześniejszymi twierdzeniami, że od razu na starcie (...) Spółka z o.o. dostarczył jej towary po niewielkiej marży, korzystnie wynajął pomieszczenia i środki transportu oraz przekazał rynek i przeniósł kontrakty. Trafnie określił to Sąd Okręgowy stwierdzając, że jeśli doszło do przekazania (...) Spółka z o.o. majątku wcześniej należącego do oskarżonego, to brak tym samym podstaw do przyjęcia, że (...) Spółka z o.o. nie miała nic poza kapitałem założycielskim i niemożliwe było uzyskanie dla niej odrębnego kredytu przeznaczonego na finansowanie bieżącej działalności. Nic zresztą nie wskazuje, aby kredyt taki starano się w ogóle uzyskać. Mało tego konieczność taka nie zachodziła. Ten logiczny wniosek Sąd Apelacyjny wywodzi się ze stwierdzenia biegłego rewidenta (k.830), a mianowicie (...) Spółka z o.o. w roku 2005 i 2006 nie zaciągała kredytów i miała dobry wynik finansowy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zobowiązanie (...) Spółka z o.o. do spłacenia zadłużenia oskarżonego w sytuacji, kiedy nawet po powołaniu (...) Spółka z o.o. kontynuował on działalność indywidualną dowodzi nie potrzeby zapewnienia finansowania (...) Spółka z o.o., a zamiaru przeniesienia odpowiedzialności indywidualnej na podmiot prawa handlowego.

Druga grupa zarzutów sprowadza się do próby wykazania zasadności przelania przez oskarżonego środków pieniężnych w łącznej kwocie 853.000 zł. z rachunku bankowego (...) spółka z o.o. z siedzibą w O. na rachunek bankowy prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej (...) J. D. (1) z siedzibą w O., a następnie zasadności doprowadzenia do umorzenia tego zobowiązania.

Ich analizę rozpocząć należy od wskazania dwóch kwestii. Pierwsza to jedynie przypomnienie, iż z umowy przystąpienia do długu wynikało, że Spółka z o.o. (...) reprezentowana przez J. D. (1) jako Prezesa Zarządu przystępuje do długu w wysokości 1.500.000 zł. wynikającego z kredytu udzielonego J. D. (1), wraz z odsetkami, prowizjami i opłatami i zobowiązuje się spłacić dług wobec banku solidarnie z kredytobiorcą, na takich samych zasadach jak on. Zakres przystąpienia do długu zwiększony został na mocy aneksu z dnia 28 marca 2006 roku do kwoty 1.700.000 zł.

Druga to zawarcie w dniu 11 stycznia 2007 roku pomiędzy (...) Bank (...) S.A. a (...) Sp. z o.o., reprezentowaną przez J. D. (1), umowy udzielenia kredytu obrotowego w rachunku (...). Spółka uzyskała prawo do zaciągania kredytu w ciężar prowadzonego na rzecz kredytobiorcy rachunku do wysokości 1.800.000 zł. Jako zabezpieczenie spłaty kredytu przyjęto między innymi hipotekę kaucyjną na rzecz (...) Bank, ustanowioną na nieruchomościach należących do małżonków J. i E. D. oraz ich osobistych poręczeń wekslowych a ponadto poręczenie Banku (...). W umowie zawartej z (...) Bank zawarto między innymi postanowienia odnoszące się do zobowiązań kredytobiorcy, wśród nich sprecyzowano, że jest on zobowiązany do spłaty kredytu na bieżącą działalność zaciągniętego w Banku (...) S.A. przez (...) J. D. (1), a do którego przystąpiła (...) Sp. z o.o. w dniu uruchomienia kredytu w (...) Banku (...) S.A. ze środków kredytu oraz w ciągu 7 dni od dnia uruchomienia kredytu - przedstawienia zaświadczenia o zamknięciu w/w zobowiązania a w terminie 30 dni od uruchomienia kredytu - przedstawienia zaświadczenia o zamknięciu rachunku bankowego prowadzonego w Banku (...) S.A.

Nie sposób nie ocenić tej operacji. Wprawdzie z punktu widzenia pracowników Banku (...) operacja ta sprowadzała się do przejęcia klienta od Banku (...) S.A. w zakresie prowadzenia bieżącej obsługi oraz kredytu. Jednakże z punktu widzenia istoty kredytu obrotowego, przeznaczonego zgodnie z jej brzmieniem (§ 1 ust. 4) wyłącznie na finansowanie aktywów obrotowych kredytobiorcy w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, daleka jest od jego idei, niezrozumienie której wytyka Sądowi drugi z obrońców oskarżonego. Oczywistą rzeczą jest, iż nowy kredyt, co wprost wynikało z cytowanych wyżej jego warunków, służył spłacie indywidualnego zadłużenia oskarżonego w Banku (...), mało tego wprost obligował do spłaty tego indywidualnego zadłużenia. Innymi słowy dał finansowy oręż do realizacji spłaty indywidualnego zadłużenia środkami finansowymi (...) Spółka z o.o.

I z oręża tego oskarżony w pełni skorzystał tyle tylko, że z ewidentną szkodą na rzecz (...) Spółka z o.o. Otóż niezwykle istotne pozostaje tutaj zestawienie dat wcześniejszego zawarcia w/w umowy (11.01.2007r.) i późniejszego (22.01.2007r.) nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników (...) Sp. z o.o. oraz co istotniejsze z zapisów protokołu tego zgromadzenia (k. 599 – 600) wynika, że podjęto w tym dniu uchwałę o przystąpieniu do umowy kredytowej oferowanej przez (...) Bank (...) S.A. Uchwalono, iż w tym celu należy uruchomić kapitał zapasowy spółki, który powinien przekroczyć 800.000 zł., który należy wypłacić w formie dywidendy i kwota ta umożliwi spłatę kredytu w Banku (...) S.A. Tymczasem chociaż spłata długu miała nastąpić z wypłaconej dywidendy (jak w uchwale) nastąpiła z majątku spółki (z uruchomionej linii kredytowej (...) Bank (...)).

W dniu 26 lutego 2007 roku J. D. (1) przelał z rachunku bankowego (...) Spółka z o.o. w (...) Bank (...) środki pieniężne w kwotach 800.000 zł. i 153.000 zł. na indywidualny rachunek oskarżonego. I to działanie było działaniem przemyślanym i stanowiącym kolejny element ukierunkowanego działania oskarżonego. Przelewów tych bowiem w tym stanie rzeczy nie można uznać, jak twierdzi obrońca, iż „były wykonaniem własnego zobowiązania przez Spółkę” (solidarnej spłaty kredytu z tytułu przystąpienia do długu). Gdyby takowymi były i w konsekwencji za takowe mogłyby być uznane gdyby przelewy nastąpiły bezpośrednio na konto Banku (...) S.A. Podkreślenia wymaga więc prawidłowość oceny Sądu Okręgowego w tym przedmiocie, a fakt, że następnie zostały one przekazane z konta oskarżonego na konto Banku (...) na spłatę zadłużenia oskarżonego w Banku (...) nie pociąga za sobą zmiany ich statusu. Stanowią spłatę indywidualnego zadłużenia J. D. (1). Ostatecznie w kwocie 853.000 zł. bowiem w dniu 9 sierpnia 2007 roku na rachunek (...) Spółka z o.o. zwrotnie przekazano kwotę 100.000 zł. tytułem zabezpieczenia kredytu.

Na polecenie J. D. (1) obie operacje z dnia 26 lutego 2007 roku nie zostały zaksięgowane i wbrew obowiązkowi nie odnotowano w księgach spółki powstałej w ten sposób należności J. D. (1) na rzecz (...) Spółka z o.o. Prawidłowość tych ustaleń nie budzi żadnych wątpliwości Sądu Apelacyjnego. Zostały one poczynione w oparciu o zeznania świadka M. C. zajmującego się rozrachunkami i kompletowaniem faktur, jak również transakcjami dokonywanymi pomiędzy oboma podmiotami, wykonywaniem raportów kasowych, rozliczaniem rachunków bankowych i przelewów. To on na polecenie oskarżonego przygotował i wprowadził do systemu oba przelewy z dnia 26 lutego 2007 roku, zaś po ich wykonaniu uzyskał wyciągi i przekazał je A. K. w celu ich zaksięgowania. Z kolei z zestawienia zeznań właśnie świadka A. K. z wyjaśnieniami oskarżonego wynika pewność, iż o powyższym oskarżony wiedział. Zresztą operacji tych – za jego wiedzą - nie uwzględniono w podpisanych między innymi przez niego, a sporządzonych przez A. K. sprawozdaniach finansowych spółki za rok 2007, ani za rok 2008 - o czym niżej. Stwierdzają ten fakt także świadkowie badający dokumentację księgową, jak też wynika on z opinii biegłego rewidenta.

Całości przedsięwzięcia oskarżonego dopełnia zawarta w dniu 4 kwietnia 2007 roku umowa mocą której (...) Spółka z o.o. reprezentowana w tej sprawie przez pełnomocnika, którym ustanowiony został na nadzwyczajnym posiedzeniu wspólników (k.422) brat oskarżonego – C. D. umorzyła J. D. (1) jego dług (nieokreślony w umowie) „związany z zamknięciem rachunku bankowego” na rzecz w/w spółki (k.423). Faktu jej zawarcia także nie odnotowano w księgowości (...) Spółka z o.o. Jednakże co istotniejsze przedmiotowa umowa nosi ewidentne znamiona oczywistej bezprawności. Jako taką ocenił ją Sąd Okręgowy na k. 1437odw.-1438 i tę ocenę w całej rozciągłości popiera Sąd Apelacyjny. Nie zachodzi konieczność przytaczania argumentacji gdyż sprowadziłaby się do powtarzania tej przytoczonej przez Sąd Okręgowy. Wymaga jednak uzupełnienia o jeden bardzo ważny element. Otóż jak wynika z w/w protokołu (k.422) uchwała w sprawie powołania pełnomocnika (w osobie C. D.) do zawarcia umowy z J. D. (1) zapadła jednomyślnie, a więc w głosowaniu brał udział także J. D. (1). Tymczasem zgodnie z brzmieniem art. 209 k.s.h. winien wstrzymać się od głosowania w rozstrzygnięciu tej kwestii (ewidentna sprzeczność interesów spółki z interesami członka zarządu). Ten przepis jest przejawem prymatu ochrony interesu spółki nad prywatnym interesem członka jej zarządu i dlatego nakazuje członkowi zarządu wstrzymanie się od udziału w rozstrzyganiu spraw w przypadku sprzeczności interesów spółki z jego interesami lub interesami osób mu bliskich.

Kontynuując więc wymienianie niekorzystnych dla (...) Spółka z o.o. konsekwencji przystąpienia do długu wskazać należy już na etapie realizacji:

Po czwarte spłacenie indywidualnego długu oskarżonego w Banku (...) przez, a więc kosztem (...) Spółka z o.o. i to wbrew cytowanej uchwale nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników. Spłata długu miała nastąpić z wypłaconej dywidendy (jak w uchwale), a nie z majątku spółki (z uruchomionej linii kredytowej (...) Bank (...)).

Po piąte dokonanie przelewów przez (...) Spółka z o.o. nie bezpośrednio na konto Banku (...) S.A, a poprzez indywidualne konto oskarżonego, nie były wykonaniem własnego zobowiązania przez Spółkę” solidarnej spłaty kredytu z tytułu przystąpienia do długu lecz stanowiły spłatę indywidualnego zadłużenia J. D. (1).

Po szóste przelanie w tych warunkach kwoty 853.000 zł. jako spłaty de facto indywidualnego zadłużenia J. D. (1), nie zaksięgowania tej kwoty, a więc ukrycia jej, a następnie umorzenia tego długu.

Wymagało ono zatem jedynie wyraźnego nazwania i wskazania wprost elementów niekorzystnych dla spółki. W ocenie Sądu Apelacyjnego elementów konkretyzujących przystąpienie do długu jako środka realizującego ukierunkowane przywłaszczenie mienia w kwocie 853.000 zł.

Logika, właściwe zrozumienie modus operandi oskarżonego i prawidłowa jego ocena stają się widoczne w wyżej wymienionych kolejnych jego operacjach. Mało tego w sposób oczywisty, czytelny i przejrzysty unaoczniają kierunkowość tego działania.

Prawidłowość oceny jako przestępczego działania, co perfekcyjnie wykazał Sąd Okręgowy, wymaga przy tym zrozumienia tego, że (...) Spółka z o.o. pomimo, iż miała charakter rodzinny i udziały w niej należały tylko do oskarżonego, jego żony i córki to była jednak podmiotem formalnie odrębnym, a oskarżony pełniąc funkcję w jej władzach, miał powinność działania w jej interesie, w tym również w stosunkach ze sobą samym, jako indywidualnym i osobnym podmiotem gospodarczym. Podstawę do takiej oceny stanowi ugruntowany w orzecznictwie pogląd, iż mienie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest dla jej udziałowców mieniem cudzym.

Przy uzupełnieniu i prawidłowej ocenie w/w kwestii wykazanie i stwierdzenie, że działania oskarżonego wyczerpały znamiona przestępstwa z art. 284 § 1 k.k. stają się oczywistą oczywistością.

Podmiotem przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. jest osoba zajmująca się cudzymi sprawami majątkowymi, a za taką można uznać tylko tego, kogo obowiązki i uprawnienia obejmują łącznie zarówno dbałość o ochranianie powierzonego mienia, jak i przysparzanie mienia w procesie gospodarowania, czyli wykorzystanie tego mienia w procesie gospodarczym, w taki sposób, aby zostało ono powiększone lub by wzrosła jego wartość.

Nadużycie uprawnień, o jakim stanowi art. 296 § 1 k.k. może polegać zarówno na zachowaniu się przekraczającym formalnie przyznane kompetencje jak i na zachowaniu się mieszczącym formalnie w ramach posiadanych przez sprawcę uprawnień, lecz stanowiącym niezgodne lub wręcz przeciwne celowi tych kompetencji posługiwanie się nimi (zob. O. Górniok, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego). Nadużycie uprawnień obejmuje także te sytuacje, w których zachowanie się sprawcy należy do zakresu przyznanych mu kompetencji, lecz w danym konkretnym wypadku nie istniały podstawy do jego podjęcia, nie miało ono dostatecznego uzasadnienia. W literaturze i orzecznictwie wskazuje się na dookreślające treść uprawnień reguły dobrego gospodarowania (por. wyrok SN z 2 kwietnia 2004 r., IV KK 25/04 OSN w spr. Karnych 2004, poz. 668, s. 369).

Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości co do tego, że oskarżony nadużył uprawnień pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki z o.o. Nie zachował się jak dobry gospodarz, menadżer z punktu widzenia (...) Spółka z o.o., ale zadbał i to w wykazany wyżej kierunkowy sposób o własne interesy. Oskarżony, zawierając w dniu 21 września 2005 roku umowę przystąpienia przez (...) Spółka z o.o. do długu J. D. (1) w Banku (...) nie zabezpieczył w żaden właściwy sposób interesu gospodarczego spółki. Zawarcie tej umowy nie było korzystne dla (...) Spółka z o.o. lecz dla niego samego. Na (...) Spółka z o.o. przeniósł obowiązek spłaty kredytu powstałego przed powołaniem spółki i wykorzystywanego dla swojej indywidualnej działalności, a sam jako osoba fizyczna przestał być obciążony zobowiązaniem kredytowym. Z kolei zobowiązanie do zwrotu pieniędzy wypłaconych przez (...) Spółka z o.o. zostało na skutek umowy z dnia 4 kwietnia 2007 roku umorzone, bez należytej oceny ekonomicznej i uzasadnienia takiej decyzji.

Oczywiście warunkiem sine qva non bytu występku nadużycia zaufania z art. 296 § 1 k.k. jest ustalenie, co ma miejsce niniejszej sprawie, że oskarżony J. D. (1) poprzez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządził znaczną szkodę majątkową.

Sąd Apelacyjny nie traci z pola widzenia, że (...) Spółka z o.o. miała ówcześnie charakter rodzinny i udziały w niej należały tylko do oskarżonego, jego żony i córki. Była jednak podmiotem formalnie odrębnym a oskarżony, pełniąc funkcję w jej władzach, miał powinność działania w jej interesie, w tym również w stosunkach ze sobą samym, jako indywidualnym i osobnym podmiotem gospodarczym. Tu podkreślić należy trafność oceny Sądu Okręgowego, iż szkodliwość jego zachowania uwidoczniła się wyraźnie w okresie późniejszym, gdy należące pierwotnie do rodziny udziały w spółce zostały zbyte dla podmiotu zewnętrznego i ten podmiot zmuszony był ponieść skutki ekonomiczne niekorzystnych dla spółki posunięć J. D. (1). Oskarżonemu, jako prezesowi zarządu spółki przysługiwały określone uprawnienia, których w ocenie sądu ewidentnie nadużył. Odnieść się tu należy do stanowiska Sądu Najwyższego stwierdzającego, iż, działa z nadużyciem uprawnień również ten, kto działa formalnie zgodnie z nadanymi mu kompetencjami, ale faktycznie sprzecznie z racjonalnie rozumianymi zadaniami, do których został powołany, lub bez dostatecznego usprawiedliwienia, wyrządzając przez to szkodę (IV K 25/05, OSN w SK 2004/1/668). Zachowanie J. D. (1), jakkolwiek pozostające w granicach przysługujących mu uprawnień (reprezentacja spółki i zawieranie umów w jej imieniu, zaciąganie i umarzanie zobowiązań, dokonywanie rozliczeń majątkowych) pozostawało w sprzeczności z ciążącym na nim nadrzędnym obowiązkiem należytej troski o majątek spółki, prawidłowość gospodarowania nim i uchronienia go przed zaistnieniem szkody. Jeszcze raz podkreślić należy majątkiem, dla udziałowców spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, cudzym.

Oskarżony, poprzez dokonanie przelewów na własny rachunek bankowy i przeznaczenie środków finansowych spółki na bezzwrotną spłatę własnego indywidualnego zadłużenia, rozporządził tymże mieniem jak własnym, okazując tym samym zamiar przywłaszczenia przelewanych środków. Wyprowadził je w opisany sposób z majątku spółki i włączył trwale i nieodwracalnie, do swojego majątku. Tu trafnie Sąd Okręgowy podkreśla, że o ile dokonując takiego rozporządzenia działał jedynie na szkodę spółki, w której udziały miał on sam i jego najbliższa rodzina, ale już późniejsze zbycie udziałów w niej, bez ujawnienia faktu dokonania przelewów, osobom trzecim oddziaływało zdecydowanie negatywnie na sytuację nabywców.

Dlatego też zasadne, i na tym stanowisku stanął skład orzekający w sprawie, jest przyjęcie w tym względzie rzeczywistego zbiegu przepisów ustawy, tj. art. 296 § 1 i 2 k.k. i art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 12 k.k. Skład orzekający w sprawie

Co do zarzutu 1. m apelacji odnośnie czynu zarzuconego oskarżonemu w punkcie II wyroku. Ustalenia Sądu Okręgowego, iż oskarżony posiadał wiedzę w zakresie braku zaksięgowania operacji na rachunku bankowym przez A. K., a w szczególności w sprawozdaniu finansowym za rok 2007 i 2008 są jak najbardziej prawidłowe i żadną miarą nie można podzielić tak odmiennego stanowiska skarżącej w tym przedmiocie jak i argumentacji przytoczonej na jego poparcie.

Analizę tego zarzutu rozpocząć należy od wskazania, że oskarżony, jako prezes zarządu spółki był, w rozumieniu Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, kierownikiem jednostki, ponoszącym odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków z zakresu rachunkowości określonych ustawą (art. 3 ust. 1 pkt 6). Jako kierownik jednostki ponosił odpowiedzialność również z tytułu nadzoru, gdy określone obowiązki z zakresu rachunkowości powierzone zostały innej osobie za jej zgodą (art. 4 ust. 5).

Przepis art. 4 ust. 1 i 2 u.o.r. stanowi, iż jednostki obowiązane są stosować zasady rachunkowości, rzetelnie i jasno przedstawiając sytuację majątkową i finansową oraz wynik finansowy. Zdarzenia, w tym operacje gospodarcze, ujmuje się w księgach rachunkowych i wykazuje w sprawozdaniu finansowym, zgodnie z ich treścią ekonomiczną. Z kolei przepis art. 4a ust. 1 zobowiązuje Kierownika jednostki do zapewnienia, aby sprawozdanie z działalności spełniało wymogi przewidziane w u.o.r.

Prawidłowość ustaleń Sądu Okręgowego nie budzi najmniejszych wątpliwości i Sąd Apelacyjny całkowicie je popiera i akceptuje. Sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2007 zostało sporządzone przez A. K.. Podpisał je oskarżony, a następnie zatwierdziło Zgromadzenie Wspólników w dniu 30 czerwca 2008 roku. Sprawozdanie to złożono w dniu 7 sierpnia 2008 roku do KRS. Z kolei w dniu 30 marca 2009 roku oskarżony podpisał bilans na dzień 31 grudnia 2008 roku, który został przedstawiony akcjonariuszom (...) S.A. (k.279-280). Do zatwierdzenia tego bilansu, określanego przez obrońcę „projektem bilansu za 2008 rok” ostatecznie nie doszło. Bez wątpienia nie doszło, ale na skutek stwierdzenia nierzetelności danych i sporządzenia nowego, do podpisania którego, z mocy prawa zobligowane były już osoby wyznaczone przez (...) S.A. Nie ulega jednak wątpliwości i to stanowisko Sądu Okręgowego należy podzielić, iż bilans za 2008 rok został formalnie sporządzony i podpisany.

A poza sporem pozostaje, iż zarówno sprawozdanie finansowe za rok 2007 jak i podpisana przez J. D. (1) wersja bilansu za rok 2008 były nierzetelne, nie zawierały wszystkich zdarzeń gospodarczych i nie odzwierciedlały sytuacji ekonomicznej spółki i jej wyniku finansowego, a oskarżony o tym wiedział i dopuścił do takiego stanu rzeczy.

Bez wątpienia zatem J. D. (1) jako Prezes Zarządu (...) Spółka z o.o. wyczerpał znamiona występku określonego w art. 77 ust. 2 ustawy o rachunkowości. Ponosił odpowiedzialność z tytułu nadzoru. By jednak całościowo odnieść się do zarzutu obrońcy przypomnieć należy zasady obsługi księgowej obowiązujące w spółce. Obsługę księgową (...)od początku jej powstania prowadziła A. K., równolegle prowadząc obsługę (...) J. D. (1). Nie zawarto w tym zakresie żadnej umowy pisemnej a jedynie ustną. Ustnie również określony był zakres jej obowiązków. Faktycznie współdziałała bezpośrednio z J. D. (1), dokonując z nim uzgodnień ustnych, bądź wyjaśniając powstające niejasności. Co miesiąc sporządzała J. D. (1) szczegółowe zestawienia przychodów, kosztów, aby mógł mieć wgląd, w jakiej kondycji jest spółka, wspólnie to szczegółowo analizowali. Dane do księgowania uzyskiwała z biura J. D. (1). A. K. zajmowała się, wraz ze swoimi pracownikami, sporządzaniem bilansów i sprawowała nad tym bezpośredni nadzór. Bilanse były zawsze przedstawiane J. D. (1).

W świetle powyższego trudno zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej by oskarżony nie spełnił, a co wynika z powyższych zeznań, warunków do przypisania mu niewłaściwego wykonywania nadzoru. Miał bowiem wpływ na przygotowanie rachunkowości. Wprawdzie przekazywał dokumenty podmiotowi zewnętrznemu, ale były one analizowane wspólnie i na bieżąco. Pomiędzy oskarżonym, a A. K. zachodził wprawdzie niesformalizowany, ale stopień zależności źródłem którego była wieloletnia współpraca. Wreszcie a contrario gdyby przedmiotowe operacje zaksięgowano spółka utraciłaby płynność finansową, do jej stwierdzenia, biorąc pod uwagę lata pracy oskarżonego w biznesie, miał wymaganą wiedzę.

Z kolei świadomość oskarżonego co do ujawnienia nierzetelnych danych wynika wprost z logicznej i przekonywującej analizy, ewoluujących co do tego faktu, zeznań świadka A. K. jak też ich zestawienia z zeznaniami M. C. i wyjaśnieniami J. D. (1). Analizy tej Sąd Okręgowy dokonał na k. 1438odw.-1440. Nie zachodzi konieczność ponownego jej przytaczania zwłaszcza, że Sąd Apelacyjny w pełni ją akceptuje. Warto ją uzupełnić jedynie stwierdzeniem, iż nie zaksięgowanie przelewów dokonanych na rachunek oskarżonego było konsekwencją i zwieńczeniem wyżej opisanych operacji i ukrycia przywłaszczonej należności na rzecz spółki.

Co do zarzutu 1 g,i,j,k,l apelacji odnośnie czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie III wyroku.

Przystępując do analizy tej części zarzutów na wstępie podkreślenia wymaga prawidłowość ustaleń Sądu Okręgowego co do dwóch kwestii. Pierwsza to świadomość oskarżonego co do ujawnienia nierzetelnych danych księgowych za rok 2007 i 2008 co wynika wprost z wyżej dokonanej analizy. Druga to wyniki tej analizy mające swe odzwierciedlenie w korektach ewidencji księgowej (...) spółka z o.o. stwierdzających bardzo istotne różnice w zakresie stanu majątkowego spółki, jak również stanu jej zobowiązań.

W tym wypadku nie pozostaje nic innego jak owe wskaźniki przytoczyć. Wartość majątku ogółem spółki według stanu na koniec 2007 roku uległa zmniejszeniu o 219,3 tys. zł. (netto), natomiast wartość zobowiązań uległa zwiększeniu o 1.345,5 tys. zł. W efekcie tych zmian obniżona została wartość księgowa majątku netto na koniec 2007 roku o 1.564,8 tys. zł. Według pierwotnej wersji sprawozdania za 2007 rok, sporządzonej w dniu 31 marca 2008 roku wartość majątku netto spółki wynosiła 773,2 tys. zł., podczas gdy po dokonanych korektach wartość majątku netto okazała się ujemna i wyniosła –791,6 tys. zł., co oznaczało, że zobowiązania ogółem przekraczały wartość ogólną majątku spółki.

Równie rażące różnice dotyczyły roku 2008, gdyż wartość majątku ogółem spółki według stanu na koniec 2008 roku uległa zmniejszeniu o 374,2 tys. zł., natomiast wartość zobowiązań uległa zwiększeniu o 1.381,1 tys. zł. W efekcie tych zmian doszło do obniżenia wartości księgowej majątku netto spółki według stanu na koniec 2008 roku o 1.728,3 tys. zł. Według pierwotnej wersji sprawozdania finansowego za 2008 rok, sporządzonej w dniu 31 marca 2009 roku wartość majątku spółki wynosiła 1.129,5 tys. zł., natomiast po dokonanych korektach wartość majątku netto okazała się ujemna i wynosiła -598,8 tys. zł., co oznaczało, że zobowiązania przekraczają ogólną wartość majątku spółki.

Ze skorygowanych wyników finansowych wynikało, że wskaźnik bieżącej płynności finansowej kształtował się poniżej wymagalnego poziomu minimalnego, co oznaczało że majątek obrotowy nie wystarczał na pokrycie bieżących zobowiązań. Zobowiązania ogółem przekroczyły wartość księgową majątku spółki o 13,6 % na koniec 2007 roku, zaś o 10,4 % na koniec 2008 roku, podczas gdy według sprawozdania podpisanego przez J. D. (1) i E. D. wyniki te kształtowały się znacznie bardziej korzystnie: stopa zadłużenia aktywów spółki wynosiła na koniec 2007 roku 84,5 %, a na koniec 2008 r. 79,5 %.

Wnioski płynące z wykazanych rozbieżności są jednoznaczne. Odpowiadają im prawidłowe ustalenia Sądu Okręgowego. Stwierdzone nieprawidłowości, ich rozmiar, nie mogły być i nie były skutkiem omyłek lecz wynikiem celowego zatajenia przez oskarżonego. Mowa tu o zatajeniu przez oskarżonego faktu przekazania przez (...) Spółka z o.o. kwoty 853.000 zł. tytułem spłaty swojego kredytu w Banku (...) oraz faktu zawarcia umowy pomiędzy oskarżonym, a (...) Spółka z o.o. reprezentowaną przez C. D. na mocy której umorzono zobowiązania oskarżonego wobec spółki.

Wykazana więc po skorygowaniu dokumentacji sytuacja finansowa wskazywała na zaistnienie podstaw do ogłoszenia upadłości (...) Spółka z o.o. już w 2007 roku. Z punktu widzenia rachunkowości wartość udziałów została zawyżona, a cena nabycia spółki mogła być pomniejszona o kwotę 1.728.300 zł.

Te ustalenia Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje. Stwierdzone rozbieżności miały charakter zasadniczy i rażący skoro stanowiły podstawę do ogłoszenia upadłości spółki. Z uwagi na rozmiar, nie mogły być i nie były skutkiem omyłek lecz wynikiem celowego ich zatajenia przez oskarżonego, a tym samym pytanie czy J. D. (1) posiadał wiedzę w zakresie braku ich zaksięgowania jawi się i to w sposób oczywisty jako pytanie retoryczne. Przy czym ten stan nieprawidłowości księgowych został ujawniony dopiero w miesiącu czerwcu 2009 roku.

Celem owego zatajenia nieprawidłowości było ukrycie działań, ich ekonomicznego skutku, stanowiących przedmiot czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie I. Okoliczności te, mowa o rzeczywistym stanie majątkowym (...) Spółka z o.o. oskarżony umyślnie zatajał i wykorzystał w celu doprowadzenia J. W. (1) w toku sprzedaży udziałów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

Ale by modus operandi oskarżonego uczynić czytelniejszym odtworzyć należy okoliczności zbycia udziałów przez (...) Spółka z o.o. i badania bilansu zamknięcia 2008 roku (...) Spółka z o.o.

Co do pierwszej kwestii wskazać należy, iż do pierwszego spotkania J. D. (1) z J. W. (1) i wstępnych rozmów na temat nabycia przez (...) S.A. udziałów posiadanych w (...) Spółka z o.o. doszło w styczniu 2008 roku. Skutkiem kolejnych spotkań były ustalenia co do pełnego przejęcie przez (...) S.A. (...) Spółka z o.o. W tym okresie spółka (...) S.A. dokonywała podobnych przejęć kilku innych podmiotów, rozszerzając terytorialny zakres działalności. J. W. (1) w rozmowach z J. D. (1) uzyskał informacje, że sytuacja (...) Spółka z o.o. jest dobra, a spółka nie ma długów. Wstępna analiza dokumentów i sprawozdań finansowych dokonana przez stronę nabywającą potwierdzała pozytywną ocenę sytuacji finansowej. Osoby reprezentujące (...) S.A. dokonały zbadania dokumentów księgowych (...) Spółka z o.o. i jej stanu prawnego, jednakże badanie to nie okazało się dostatecznie wnikliwe, aby ujawnić wskazane wyżej nieprawidłowości. Bilanse spółki za lata 2005 – 2007 wykazywały zyski. Między stronami doszło w rezultacie w do zawarcia umów intencyjnej sprzedaży udziałów z dnia 21 czerwca 2008 roku, a następnie do zawarcia umów sprzedaży udziałów z dnia 20 listopada 2008 roku, na mocy których spółka (...) S.A. dokonała nabycia wszystkich udziałów w (...) Spółka z o.o. W przypadku 49 % udziałów zbywanych przez J. D. (1) cenę ustalono na 1.617.000 złotych, z czego 72 % miało zostać zapłacone gotówką, zaś pozostała część poprzez objęcie akcji wyemitowanych przez nabywcę w celu podwyższenia kapitału. Według tych zasad ustalono zbycie udziałów przez E. D. i K. D.. Łączna cena zbycia wszystkich udziałów wyniosła 3.300.000 złotych. W umowach zbycia udziałów zamieszczono formalne oświadczenia nabywcy, w których potwierdzał dokonanie z należytą starannością analizy stanu prawnego i sytuacji finansowej spółki i otrzymanie do analizy żądanych przez siebie dokumentów oraz wyjaśnień.

Należności za udziały zostały wypłacone udziałowcom (...) sp. z o.o., jak również doszło do objęcia przez nich akcji (...) S.A. zgodnie z umowami.

Co do drugiej kwestii wskazać należy, iż szczegółowe badania sprawozdań finansowych przeprowadzone po przejęciu udziałów (...) sp. z o.o. doprowadziły do ujawnienia poważnych rozbieżności i wymagały weryfikacji dokumentów. Wtedy to ujawniono fakt istnienia niezaksięgowanych operacji na rachunku bankowym – spłacenia z kredytu udzielonego spółce (...) zobowiązań oskarżonego w Banku (...). Badanie bilansu zamknięcia 2008 roku (...) spółka z o.o. zlecono Spółce komandytowej (...). W wyniku analizy ustalono pozycję w wysokości ponad 800.000 złotych, która figurowała jako różnica, której nie udało się – pomimo prób – wyjaśnić. W dniu 25 maja 2008 roku została zawarta umowa z firmą (...) na dokonanie ponownego księgowania w sposób syntetyczny i sporządzenie bilansu za rok 2008 roku. Wtedy ustalono, że już bilans otwarcia roku 2008 jest nieprawidłowy i konieczne jest ponowne księgowanie również roku 2007. Zawarto więc w dniu 25 lipca 2009 roku kolejną umowę ze spółką (...). W toku badania stwierdzono – oprócz przelewów na kwotę 853.000 zł. - niedobory kasowe i niedobory w magazynach oraz szereg nieprawidłowości w księgowaniu rozrachunków, przychodów i kosztów i ustalaniu wyniku finansowego. Po dokonaniu stosownych korekt w ewidencji księgowej w dniu 30 września 2009 roku sporządzono drugą wersję sprawozdania finansowego za 2008 roku, w której ujęto również dane na początek tego roku, będące skorygowanymi danymi na 31 grudnia 2007 roku. Efektem było stwierdzenie wskazanych na wstępie różnic w zakresie stanu majątkowego spółki i stanu jej zobowiązań.

W związku z ujawnieniem nieprawidłowości księgowych nie można nie wyeksponować jeszcze dwóch niezwykle istotnych dla oceny postępowania oskarżonego okoliczności. Okoliczności, które w sposób ewidentny dowodzą świadomości oskarżonego co do nierzetelności bilansu i nie ujawnienia w nim przelewów na prywatny rachunek oskarżonego.

Pierwsza to przebieg spotkania do którego doszło w czerwcu 2009 roku w O., w którym uczestniczyli przedstawiciele (...) S.A. J. W. (1), P. W., W. P. i A. O., przedstawiciel firmy audytorskiej oraz byli udziałowcy (...) Sp. z o.o., w tym oskarżony oraz księgowa A. K.. Co istotne oskarżony, co do kwestii nierzetelności bilansu i nie ujawnienia w nim przelewów na jego prywatny rachunek, utrzymywał, że nic mu na ten temat nie jest wiadome. Tymczasem A. K. twierdziła, że opierała się jedynie na przekazanych jej dokumentach. Jednakże na spotkanie przyniosła również drugą wersję bilansu za rok 2008 (k.281-282), w którym – w odróżnieniu od wersji wcześniej podpisanej przez oskarżonego i jego żonę na dzień 31 grudnia 2008 roku – figurowała kwota wynikająca z tych przelewów i zmodyfikowane były wyniki.

Druga okoliczność to dążenie oskarżonego do ugodowego rozwiązania zaistniałej sytuacji i przesłanie w dniu 19 czerwca 2009 roku do W. P. maila (k.458), w którym zaproponował rozliczenie „po połowie” należności wynikających z przystąpienia (...) Sp. z o.o. do jego zadłużenia i w tym zakresie sugerował rozliczenie się akcjami (...) S.A. Jednocześnie zobowiązywał się do pokrycia stwierdzonych niedoborów kasowych na kwotę 73.127,81 złotych i kwotę tą w późniejszym okresie faktycznie spłacił.

Przestępcza kierunkowość tak w określeniu celu jak i sposobie jego realizacji, wyczerpująca znamiona czynu z art. 286 § 1 k.k., jest nad wyraz widoczna w działaniu oskarżonego i wynika z zestawienia następujących okoliczności:

Co do sposobu działania oskarżonego:

Wprowadzenie w błąd J. W. (1) co do rzeczywistego stanu majątkowego (...) Sp. z o.o. Dotyczyło tak ustnych zapewnień, że sytuacja spółki jest dobra, jak i przedstawienia mu dokumentów, w tym bilansu za rok 2007, które były oczywiście nierzetelne i nie stanowiły odzwierciedlenia stanu faktycznego. Przy czym nadużyciem obrońcy jest twierdzenie zawarte w uzasadnieniu apelacji, iż J. D. (1) stan nierzetelności w dokumentacji utrzymywał już od 2005 roku. Stan nierzetelności, co wykazano wyżej, powstał w dokumentacji z 2007 roku i oskarżony miał co do tego pełną świadomość.

W tym miejscu celowym jest ustosunkowanie się do możliwości ujawnienia dwóch faktów zatajonych przez oskarżonego (stanowiących elementy rzeczywistego stanu majątkowego spółki), a mianowicie przekazania przez (...) Sp. z o.o. w dniu 26 lutego 2007 roku kwoty 853.000 złotych tytułem spłaty kredytu zaciągniętego przez J. D. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) w Banku (...) S.A. oraz zawarcia w dniu 4 kwietnia 2007 roku umowy pomiędzy (...) Sp. z o.o. a J. D. (1), na mocy której umorzona została należność J. D. (1) wobec (...) Sp. z o.o. wynikająca z faktu spłaty przez wymienioną spółkę kredytu J. D. (1) w kwocie 853.000 złotych w Banku (...) S.A.

Obie te, tak akcentowane przez obojga obrońców, okoliczności były już przez Sąd odwoławczy wyżej analizowane. I tak nie można zgodzić się z twierdzeniem, że oskarżony nie ukrył spłaty swego indywidualnego zadłużenia przez (...) Sp. z o.o. bo wynikała ona z umowy kredytowej z Bankiem (...). Ukrył bo nie wykazał tego w sprawozdaniu finansowym (kwota ta nie została zaksięgowana). Natomiast ustalenie tego w oparciu o badanie samych przelewów (to z kolei akcentuje drugi z obrońców) było o tyle utrudnione, że ich dokonanie przez (...) Spółka z o.o. nie nastąpiło bezpośrednio na konto Banku (...) S.A (wtedy byłby wykonaniem własnego zobowiązania przez Spółkę solidarnej spłaty kredytu z tytułu przystąpienia do długu), a poprzez indywidualne konto oskarżonego J. D. (1).

Z kolei co do księgowego ukrycia umowy umorzenia obrońca powołuje się na podjętą w 2007 roku uchwałę wspólników o umorzeniu długu J. D. (2) wobec (...) Spółka z o.o. z jednoczesnym nie wypłaceniem sobie dywidendy z kapitału zapasowego, co dało taki sam wynik, gdyby długu nie umorzono, a dywidenda zostałaby wypłacona na rzecz wspólników. Nic bardziej błędnego. Kapitał zapasowy to składnik kapitału własnego, który przeznacza środki finansowe w spółce na pokrycie strat finansowych. De facto, czego dowodzi zaprezentowana wyżej ewidencja księgowa, kapitał zapasowy w kwocie równoważącej powoływany przez obrońcę wynik umorzenia nie istniał. Nie można się też zgodzić z twierdzeniem, iż przez te operacje (zawarcie umowy i przystąpienie do długu, uchwala o umorzeniu długu) majątek spółki nie został pomniejszony czego dowodzi brak konieczności dokapitalizowania spółki. Otóż ujawnienie rzeczywistego stanu spółki spowodowało formalne zastrzeżenia ze strony Banku (...) i trudności w utrzymaniu kredytu. Zaszła konieczność przedstawienia dodatkowych zabezpieczeń przez nowych udziałowców. Koniecznym stało się też dokapitalizowanie spółki w formie tzw. pożyczki podporządkowanej udzielonej przez (...) S.A. jako podmiot dominujący.

Przy analizie znamion oszustwa nie sposób nie wskazać elementu prawidłowo zaakcentowanego przez Sąd Okręgowy. To, że transakcję nabycia spółki zaproponował J. W. (1) nie wyklucza zamiaru oskarżonego. Zamiar bezpośredni oszustwa nie oznacza, że to sprawca musi być inicjatorem oszukańczego przedsięwzięcia, równie dobrze może wykorzystać nadarzającą się sposobność, wcześniej nawet nie planując dokonania przestępstwa.

Nie budzi też wątpliwości Sądu Apelacyjnego stanowisko, iż proces oceny spółki przed zakupem udziałów, jak i podpisanie przez nabywców zawartego w umowie oświadczenia o dokonaniu badania z należytą starannością wykluczają przyjęcie oszustwa. Badanie spółki wprawdzie odbyło się i nie doprowadziło początkowo do ujawnienia rzeczywistego jej stanu majątkowego. To jednak nie wyklucza późniejszego zweryfikowania tego stanu i ujawnienia wprowadzenia w błąd. Zachowanie kierownictwa (...) S.A. po transakcji jednoznacznie wskazuje, że nie powzięli oni początkowo żadnych wiadomości o nieprawidłowościach finansowych w (...) Spółka z o.o., a dowiedzieli się o nich dopiero później.

Co do celu działania oskarżonego:

Oskarżony chciał uzyskać korzyść majątkową i świadomie w tym celu użył wyżej wskazanych sposobów. Doprowadził w dniu 20 listopada 2008 roku do zawarcia umów sprzedaży udziałów, na mocy których spółka (...) S.A. dokonała nabycia wszystkich udziałów w (...) Spółka z o.o. Łączna cena zbycia wszystkich udziałów wyniosła 3.300.000 złotych. Ale też umową tą spowodował, i to należy wyeksponować, że nabywca przystąpił do kredytu obrotowego ustanowionego zgodnie z umową z dnia 29 stycznia 2008 roku w (...) Bank (...) i zobowiązał się do jego spłaty, lub zmiany zabezpieczenia w taki sposób, aby doszło do uwolnienia zabezpieczenia hipotecznego udzielonego przez małżonków E. i J. D. (1). Należności za udziały zostały wypłacone udziałowcom (...) sp. z o.o., jak również doszło do objęcia przez nich akcji (...) S.A. zgodnie z umowami. Sąd prawidłowo ustalił zakres pokrzywdzenia. Z jednej strony uwzględnił wskazywane przez biegłego rewidenta obniżenie ceny nabycia udziałów o ponad 1.700.000 złotych z drugiej zaś kategoryczne określenie szkody przez J. W. (1) na sumę 1.000.000 złotych.

Nie budzi więc wątpliwości sądu, iż to zachowanie oskarżonego wyczerpało znamiona przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Co do zarzutu 2 apelacji.

Sąd Apelacyjny nie podzielił tych zarzutów, jak i generalnie wywodów przytoczonych na ich poparcie. Nie dopatrzył się obrazy wskazanych przepisów procedury karnej, które to uchybienia mogłyby rzutować na treść wydanego wyroku zwłaszcza w zakresie uznania winy oskarżonego.

W pełni należy podzielić argumentację Sądu I instancji co do analizy i oceny zebranego i ujawnionego materiału dowodowego. Analiza i ocena tych zarzutów Pani mecenas będzie zbieżna z zarzutami procesowymi drugiego obrońcy. Ocena zarzutów apelacyjnych Pani mecenas dokonana odnośnie czynów przypisanych oskarżonemu w punkcie I i III wyroku będzie stanowić jednocześnie odpowiedzi na zarzuty apelacyjne I, III.1 i IV drugiego obrońcy.

Kontrola odwoławcza nie wykazała by Sąd Okręgowy dopuścił się obrazy przepisów art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 198 § 1 k.p.k. i w zw. z art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. i art. 167 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego oskarżonego w zakresie dopuszczenia dowodu z uzupełniającej opinii biegłego, oparcia ustaleń faktycznych na opinii sporządzonej w postępowaniu przygotowawczym, a opracowanej na podstawie niepełnej dokumentacji, a także na podstawie materiałów przedstawionych bezpośrednio przez pokrzywdzonego w tym kopii dokumentów przesłanych telefaxowo do biegłego.

Z protokołu rozprawy /k.1235odw., k. 1398-1399/ wynika, iż obrońca oskarżonego na rozprawie w dniu 22 stycznia i 19 czerwca 2013 roku wnosiła o przeprowadzenie przedmiotowych dowodów mających na celu wyjaśnienie okoliczności sprawy. Sąd I instancji na rozprawie w dniu 19 czerwca 2013 roku przedmiotowe wnioski oddalił. Oddalając wnioski dowodowe wskazał w postanowieniu podstawę prawną odnoszącą się do wniosku, która wskazywała na konkretną przyczynę jego oddalenia. Sprecyzował przy tym przyczyny oddalenia. Uczynił to po odczytaniu (niemożliwe było bezpośrednie przeprowadzenie dowodu) zeznań świadka A. O.. Uzasadnienie powyższych decyzji umożliwiło odwoławczą kontrolę prawidłowości uznania tych wniosków dowodowych za bezzasadne i jednocześnie potwierdziło słuszność takiego rozwiązania.

Z kolei ocena treści tych wniosków dokonana przez Sąd Apelacyjny prowadzi do stwierdzenia, iż przeprowadzenie tych dowodów nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i nie mogło wpłynąć na ocenę materiału dowodowego. Zatem uznać należy i to jednoznacznie, iż wnioskowane okoliczności podnoszone przez obrońcę oskarżonego w przedmiotowych wnioskach dowodowych, a na obecnym etapie postępowania stanowiących zarzuty apelacyjne nie miały i nie mogły mieć żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia, gdyż kwestie te przeanalizowane zostały w zestawieniu z całokształtem materiału dowodowego. Przy tym uzasadnienie poszczególnych kwestii było precyzyjne i prawidłowe.

Faktem pozostaje, iż biegły A. Z. część dokumentacji, na podstawie której sporządził opinię uzyskał bezpośrednio sam od (...) Spółka z o.o. i (...) S.A. Oczywiście ta metodologia, jak to określa obrońca, może budzić wątpliwości, ale skoro już to nastąpiło, a co istotniejsze, materiały były żądane i nadsyłane tak przez (...) Spółka z o.o. jak i (...) S.A., nie czyni opinii nierzetelnymi. Nie można też się zgodzić z oceną, iż sporządzona została na podstawie niepełnej i nierzetelnej dokumentacji bez kompletu materiałów źródłowych. Gdyby zgromadzony w sprawie, w tym wypadku i na skutek bezpośrednich działań samego biegłego, materiał dowodowy nie pozwalał na sporządzenie wyczerpującej, z punktu widzenia pytań postawionych biegłemu, opinii biegły sporządzenia takowej by się nie podjął. Skoro to uczynił, a Sąd Okręgowy przeprowadził na rozprawie (k.1231-1235) dowód z ustnej uzupełniającej opinii tego biegłego to w ocenie Sądu odwoławczego brak jest podstaw do podzielenia tego zarzutu apelacji.

Za całkowicie bezzasadny uznać należy też zarzut obrazy przepisu art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 k.p.k. sprowadzający się do nie rozpoznania wniosków dowodowych obrońcy oskarżonego zgłoszonych w odpowiedzi na akt oskarżenia. Sąd Apelacyjny określa go jako podstępny, a jednocześnie nic do sprawy nie wnoszący. Faktycznie obrońca oskarżonego w odpowiedzi na akt oskarżenia między innymi wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów urzędowych i prywatnych załączonych do odpowiedzi na akt oskarżenia, wymieniając je szczegółowo, i podnosząc, iż oryginały części z tych dokumentów znajdują się w aktach spraw: IX GC 285/10 Sądu Okręgowego w Gdańsku, akt rejestrowych: (...) Spółka z o.o. Sądu Rejonowego w Olsztynie VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego oraz (...) S.A. Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy XIV Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego. Wniosek ten na rozprawie nie był ponawiany, a Sąd Okręgowy akt w/w spraw nie żądał przy czym dysponował kserokopiami dokumentów wskazanych w tym wniosku dowodowym. Trudno mówić tu o obrazie wskazanych przepisów procesowych skoro de facto dokumenty znajdują się w aktach sprawy.

Obrona nie godzi się z oceną Sądu Okręgowego, iż przyjęcie przez J. D. (1) funkcji Prezesa Zarządu (...) Sp. Z o.o. po przejęciu spółki przez (...) S.A. świadczyło o przyjaznym nastawieniu (...) S.A. do oskarżonego i braku wiedzy w zakresie nieprawidłowości księgowych w (...) Sp. Z o.o. Ponadto argumentuje, iż (...) S.A dążył do tego, aby to J. D. (1) sporządził sprawozdanie finansowe za 2008 rok, zdając już sobie sprawę, że będą w nich analogiczne nieprawidłowości, jak w sprawozdaniu finansowym za 2007 rok.

Podkreśla okoliczność, że gdyby J. D. (1) działał z zamiarem wprowadzenia w błąd (...) S.A. to nie zgodziłby się na pełnienie funkcji Prezesa Zarządu w (...) Sp. Z o.o. po przejęciu udziałów (...) Sp. Z o.o. przez (...) S.A. Wraca do stwierdzenia, iż co najmniej od marca 2009 roku pomiędzy oskarżonym, a (...) S.A. wynikały problemy (przekazanie akcji serii C (...) S.A. o wartości mniejszej od umówionej w umowie sprzedaży udziałów, wiadomość elektroniczna stanowiąca przejaw woli oskarżonego rozliczenia się stron poprzez zwrot akcji(...)).

Sąd Apelacyjny tych zarzutów obrony nie podziela. Sąd Okręgowy dokonał swobodnej oceny także i tej części materiału dowodowego, nie naruszając, wbrew stanowisku obrony, zasady prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego. Prawidłowość oceny tych okoliczności nie budzi żadnych wątpliwości. Dotyczy ona całego okresu pełnienia przez oskarżonego funkcji Prezesa Zarządu (...) Sp. z o.o. po przejęciu jej przez (...) S.A. Swoją ocenę wyżej w niniejszym uzasadnieniu zawarł też Sąd Apelacyjny. Nie zmienił jej, przeprowadzony na rozprawie apelacyjnej, dowód z umowy „Zobowiązanie stron” z dnia 19 listopada 2008 roku. Nie podzielając wyżej zaprezentowanych twierdzeń obrony zupełnie odmiennie określił moment i przyczynę powstania nieporozumień pomiędzy J. D. (1), a (...) S.A. Zarówno te okoliczności jak też kwestię akcji serii (...) oraz wiadomości elektronicznej jednoznacznie i stanowczo ocenił. Nie zachodzi konieczność ponownego jej powtarzania, ale co do wiadomości elektroniczne jedynie ponownego przypomnienia. Oskarżony wprost określa, iż sprawa dotyczy rozliczenia należności wynikającej z przystąpienia do długu.

Co zaś się tyczy akcji serii (...) to prawidłowość ustaleń i ocena Sądu Okręgowego nie budzi najmniejszych wątpliwości, a zarzuty obojga obrońców w tej kwestii są absolutnie nieuzasadnione. I tak rozliczenie nastąpiło przez podpisanie przez obie strony umowy objęcia akcji (k.1013) w wykonaniu i pełnym respektowaniu § 2 ust 2.2.2. umowy sprzedaży udziałów (k.570). Tym samym prezentowane w apelacjach wyliczenia dotyczące domniemanej, poniesionej przez oskarżonego z tego tytułu szkody, są dowolną interpretacją twórców apelacji.

Natomiast biorąc pod uwagę kierunkowość i determinację w przestępczym działaniu oskarżonego Sąd Apelacyjny nie podziela pewności obrony co do tego, że gdyby J. D. (1) działał z zamiarem wprowadzenia w błąd (...) S.A. to nie zgodziłby się na pełnienie funkcji Prezesa Zarządu w (...) Sp. Z o.o. po przejęciu udziałów (...) Sp. Z o.o. przez (...) S.A.

Przechodząc do analizy kolejnych zarzutów to stwierdzić należy, iż mają one typowo polemiczny charakter. Zmierzają bowiem do zakwestionowania wydanego rozstrzygnięcia z powołaniem się na względne przyczyny odwoławcze. Wskazują w czym autorka apelacji upatruje naruszeń przytoczonych przepisów prawa procesowego i popełnienia błędów logicznych w ocenie ujawnionego w sprawie materiału dowodowego. Nie ogranicza się wyłącznie do enumeratywnego, ogólnikowego wyliczenia naruszonych, w ocenie obrony, przepisów kodeksu postępowania karnego należycie wykazując na czym owe uchybienia polegały. Lektura apelacji nie pozwala jednak oprzeć się wrażeniu, iż skarżąca ustaleniom Sądu meriti przeciwstawiła po prostu własne zapatrywanie oparte na własnej ocenie materiału dowodowego i z całokształtu tego materiału akcentuje jedynie niektóre elementy pozwalające poprzeć przyjętą linię obrony.

Kontrola odwoławcza nie wykazała nieprawidłowości w zaprezentowanym toku rozumowania Sądu meriti, formułowaniu przezeń ocen i wyciąganiu wniosków, które mogłyby rzutować na treść zapadłego orzeczenia. Sąd Okręgowy wnikliwie i skrupulatnie, prawidłowo ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, wskazując wyczerpująco w pisemnych motywach rozstrzygnięcia, które dowody uznał za przekonujące, a którym i z jakich względów odmówił waloru wiarygodności. Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości, iż w zakresie zarzuconych występków bezsprzecznie poprawnym było ustalenie winy oskarżonego w ich popełnieniu. Tak poczynionych ustaleń, znajdujących wyraz w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia, nie zmienia fakt, iż oskarżony kwestionuje swoją winę.

W tym stanie rzeczy argumenty obrońcy oskarżonego nie mogły zyskać akceptacji Sądu Apelacyjnego.

W odniesieniu do apelacji obrońcy–adwokata J. O.:

Sąd Apelacyjny nie podzielił zarówno zarzutów apelacji, jak i generalnie wywodów przytoczonych na ich poparcie. Tu należy powtórzyć, iż przeprowadzona kontrola odwoławcza nie potwierdziła obrazy jakiegokolwiek przepisu procedury karnej mogącej rzutować na treść wydanego wyroku, zwłaszcza w zakresie uznania winy oskarżonego.

W pełni należy podzielić argumentację Sądu I instancji co do analizy i oceny zebranego i ujawnionego materiału dowodowego. Zarzuty apelacyjne obrońcy oskarżonego adw. J. O. pozostają praktycznie zbieżne z zarzutami obrońcy oskarżonego adw. E. H.. Dlatego też ocena zarzutów apelacyjnych I, III.1 i IV Tego obrońcy dokonana odnośnie czynów przypisanych oskarżonemu w punkcie I i III wyroku odnosić się będzie do wyżej zaprezentowanej oceny zarzutów apelacyjnych Pani mecenas i stanowi jednocześnie odpowiedzi na te zarzuty.

Co do zarzutu I, III.1 i IV apelacji z zakresie czynów I i III wyroku:

Kontrola odwoławcza nie wykazała by Sąd Okręgowy dopuścił się obrazy przepisów postępowania art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. mających wpływ na treść orzeczenia.

Skarżący w punktach I i III apelacji wskazuje ustalenia, które winny doprowadzić do wniosków odmiennych od tych poczynionych przez Sąd I instancji. Wszystkie one były przedmiotem rozważań i w konsekwencji oceny dokonanej przez Sąd Apelacyjny wyżej. Ocenę tą w pełni Sąd Apelacyjny odnosi do tych zarzutów. Dlatego też przy analizie zarzutów Tego obrońcy by uniknąć powtarzania argumentacji przyjmie systematykę (odniesienia).

Żadną miarą nie można podzielić stanowiska by dokonana ocena nosiła znamiona dowolności, uwzględniała jedynie okoliczności wyłącznie obciążające oskarżonego i z naruszeniem zasady in dubio pro reo doprowadziła do uznania winy oskarżonego w popełnieniu czynów przypisanych w punktach I i III. Lektura uzasadnienia także tej apelacji nie pozwala oprzeć się wrażeniu, iż skarżący ustaleniom Sądu meriti przeciwstawił po prostu własne zapatrywanie oparte na własnej ocenie materiału dowodowego i z całokształtu tego materiału akcentuje jedynie elementy pozwalające poprzeć przyjętą linię obrony.

Natomiast stwierdzić należy i to kategorycznie, iż kontrola odwoławcza nie wykazała nieprawidłowości w zaprezentowanym toku rozumowania Sądu meriti. Sąd Okręgowy wnikliwie i skrupulatnie, prawidłowo ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, wskazując wyczerpująco w pisemnych motywach rozstrzygnięcia, które dowody uznał za przekonujące, a którym i z jakich względów odmówił waloru wiarygodności. Tę ocenę Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje odnosząc do tego analizę zarzutów apelacyjnych przeprowadzoną wyżej.

Sąd Okręgowy prawidłowo wykazał i ocenił przestępcze działania oskarżonego. Logicznie i perfekcyjnie odtworzył modus operandi wskazując i dokonując ocen poszczególnych operacji. Sąd Apelacyjny dokonując ich analizy przez pryzmat omówionych wcześniej zarzutów wyraźnie je nazwał co w sposób oczywisty, czytelny i przejrzysty unaoczniło kierunkowość działania oskarżonego. Pośrednio zakreślił więc też konieczną granicę dowodzenia co wiąże się z koniecznością poniższej oceny IV zarzutu apelacyjnego. Tutaj Sąd Apelacyjny kategorycznie stwierdza, iż kontrola odwoławcza nie wykazała by Sąd Okręgowy dopuścił się obrazy przepisów art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k., art. 366 § 1 k.p.k. poprzez zaniechanie ustaleń enumeratywnie wymienionych w punkcie IV apelacji. Problem ten jest oczywiście związany z koniecznością (w ocenie skarżącego) poczynienia ustaleń w drodze opinii biegłego. W tej kwestii Sąd Apelacyjny wypowiedział się w trakcie analizy zarzutów procesowych Pani mecenas i stanowisko tam zaprezentowane w całej rozciągłości odnosi do tego zarzutu. Przeprowadzenie tych dowodów nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i nie mogło wpłynąć na ocenę materiału dowodowego. Zatem uznać należy i to jednoznacznie, iż wnioskowane okoliczności nie miały i nie mogły mieć żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia, gdyż kwestie te przeanalizowane zostały w zestawieniu z całokształtem materiału dowodowego. Przy tym uzasadnienie poszczególnych kwestii było precyzyjne i prawidłowe.

Co do zarzutu III.2 apelacji z zakresie czynu III wyroku:

Sąd Apelacyjny nie podziela zarzucanej obrazy przepisu art. 49 § 1 k.p.k. i argumentacji skarżącego w tym przedmiocie. Analiza przypisanego czynu jednoznacznie wskazuje, iż mamy tu jedynie doczynienia z nieprecyzyjnym sformułowaniem przypisanego zarzutu, które nie daje jednak uprawnienia do tak kategorycznych wniosków jak zawarte na stronie 13 i 14 uzasadnienia tej apelacji. I tak działanie oskarżonego doprowadziło „..do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości tego podmiotu..”. Tak więc podmiotem pokrzywdzonym jest (...) S.A.

Co do zarzutu II apelacji z zakresie czynu II wyroku:

Analizę tego zarzutu rozpocząć należy od powtórzenia, że oskarżony, jako prezes zarządu spółki był, w rozumieniu Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, kierownikiem jednostki, ponoszącym odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków z zakresu rachunkowości określonych ustawą (art. 3 ust. 1 pkt 6). Jako kierownik jednostki ponosił odpowiedzialność również z tytułu nadzoru, gdy określone obowiązki z zakresu rachunkowości powierzone zostały innej osobie za jej zgodą (art. 4 ust. 5).

Przepis art. 4 ust. 1 i 2 u.o.r. stanowi, iż jednostki obowiązane są stosować zasady rachunkowości, rzetelnie i jasno przedstawiając sytuację majątkową i finansową oraz wynik finansowy. Zdarzenia, w tym operacje gospodarcze, ujmuje się w księgach rachunkowych i wykazuje w sprawozdaniu finansowym, zgodnie z ich treścią ekonomiczną. Z kolei przepis art. 4a ust. 1 zobowiązuje Kierownika jednostki do zapewnienia, aby sprawozdanie z działalności spełniało wymogi przewidziane w u.o.r.

Sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2007 zostało sporządzone przez A. K.. Podpisał je oskarżony, a następnie zatwierdziło Zgromadzenie Wspólników w dniu 30 czerwca 2008 roku. Sprawozdanie to złożono w dniu 7 sierpnia 2008 roku do KRS. Z kolei w dniu 30 marca 2009 roku oskarżony podpisał bilans na dzień 31 grudnia 2008 roku, który został przedstawiony akcjonariuszom (...) S.A. (k.279-280). Do zatwierdzenia tego bilansu, określanego przez obrońcę „projektem bilansu za 2008 rok” ostatecznie nie doszło. Nie doszło, ale jedynie na skutek stwierdzenia już na tym etapie nierzetelności zawartych w nim danych. Jednakże bilans jako element sprawozdania finansowego za 2008 rok został formalnie sporządzony i podpisany przez oskarżonego. Zatem oskarżony podpisując bilans za 2008 rok nie zaś projekt bilansu wyraził swoją wolę przedstawienia go w takim właśnie stanie. W stanie nie zawierającym wszystkich zdarzeń gospodarczych i nie odzwierciedlającym sytuacji ekonomicznej spółki i jej wyniku finansowego, a więc wyczerpującym znamiona występku określonego w art. 77 ust. 2 ustawy o rachunkowości.

Jako, że uzasadnienie tej apelacji, zawiera zarzuty kwestionujące ponoszenie przypisanej odpowiedzialności oskarżonego z tytułu nadzoru Sąd Apelacyjny wskazuje, iż do tożsamego zarzutu wypowiedział się analizując apelację Pani mecenas i ta argumentacja w całej rozciągłości zachowuje aktualność.

Sąd Apelacyjny absolutnie nie zgadza się i nie akceptuje stanowiska obrońcy dotyczącego podstaw uwolnienia oskarżonego od możliwości ponoszenia odpowiedzialności za podawanie nierzetelnych danych w sprawozdaniu finansowym. Sprowadza się ono do twierdzenia, iż ponowna wersja sprawozdania finansowego sporządzona w dniu 30 września 2009 roku i podpisana przez A. F. zdezaktualizowała możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności J. D. (1). Nic bardziej błędnego. W ocenie Sądu Apelacyjnego instytucja z art. 54 u.o.r. nie ma odniesienia do stwierdzonego w sprawie stanu faktycznego. Powołana instytucja to tzw. „zdarzenia po dniu bilansowym” i wiąże się ze zdarzeniami o skutkach istotnych i nieistotnych i konieczności bądź nie ujęcia ich w sprawozdaniu finansowym. Dotyczy krótko rzecz ujmując błędów wykrytych po dniu bilansowym. W przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy doczynienia z błędem lecz umyślnym działaniem oskarżonego. Świadomość oskarżonego co do ujawnienia nierzetelnych danych w sprawozdaniu finansowym wynika wprost analizy Sądu Okręgowego, której dokonał na k.1438odw.-1440.

Reasumując stwierdzić należy, iż prawidłowość ustaleń Sądu Okręgowego nie budzi najmniejszych wątpliwości i Sąd Apelacyjny całkowicie je popiera i akceptuje.

Poddając analizie orzeczone kary jednostkowe jak też karę łączną pozbawienia wolności oraz wymierzoną oskarżonemu za przypisane mu w punkcie II przestępstwo karę grzywny, Sąd odwoławczy stwierdza, że kary te czynią zadość wymogom, które określa przepis art. 53 k.k. Przesłanki, którymi kierował się Sąd Okręgowy orzekając w tym zakresie, zaprezentowane zostały w uzasadnieniu skarżonego orzeczenia, w którym wiele miejsca Sąd poświęcił przedstawieniu właściwości i warunków osobistych oskarżonego J. D. (1). Stopień społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonemu przestępstw został prawidłowo oceniony przez Sąd orzekający i w powiązaniu ze stopniem zawinienia oraz właściwościami i warunkami osobistymi oskarżonego trafnie ukształtował wymiar orzeczonych wobec tego oskarżonego kar. W konsekwencji wskazać należy, że także w zakresie orzeczenia o karze brak było podstaw do dokonywania jakiejkolwiek korekty. Sąd Okręgowy prawidłowo wychwycił i ocenił, działania oskarżonego w kontekście z jednej strony konieczności zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego z drugiej zaś, iż (...) Spółka z o.o. chociaż była podmiotem formalnie odrębnym, a mienie jej mieniem cudzym, miała charakter rodzinny i udziały w niej należały tylko do oskarżonego i jego rodziny.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.

O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 634 k.p.k. w tym o opłacie podstawie art. 2 ust. 1 pkt 4 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. z 1983r., Nr49, poz.223 – z późn. zmianami).