Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Białymstoku

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 stycznia 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący	:	SSA Bogusław Suter
Protokolant	:	Izabela Lach

po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2022 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa Gminy S.

przeciwko (...)w O.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 22 listopada 2018 r. sygn. akt V GC 86/17

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 8100 złotych tytułem kosztów instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powódka wzajemna – Gmina S., wnosiła o zasądzenie od pozwanego wzajemnego (...)w O. kwoty 600.916,63 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 28 grudnia 2016 roku do dnia zapłaty oraz kosztów procesu. Podnosiła, że w związku z odstąpieniem od umowy o roboty budowlane łączącej strony z przyczyn zależnych od pozwanego wzajemnego, stosownie do postanowień umowy naliczyła karę umowną pozwanemu z tego tytułu w wysokości 1.759.730,42 zł. Po potrąceniu roszczenia pozwanego wzajemnego z tytułu należnego mu wynagrodzenia za wykonaną część robót budowlanych, które wyniosło 572.234,98 zł oraz zaliczeniu kwoty 586.576,81 zł, jaką otrzymała z tytułu kaucji gwarancyjnej, pozostała do zapłaty część kary umownej w kwocie 600.916,63 zł.

Pismem procesowym z 30 marca 2018 r. rozszerzyła je o 786.636,18 zł. Sprawa w tym zakresie została przekazana do odrębnego rozpoznania (zarządzenie Przewodniczącego – k. 1312).

Pozwany wzajemny wnosił o oddalenie powództwa wzajemnego twierdząc, że brak było podstaw do odstąpienia powoda wzajemnego od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego.

Zaznaczyć należy, iż przedmiotem rozpoznania Sądu Okręgowego było także powództwo główne (...)w O., gdzie powód główny wnosił początkowo o zasądzenie od pozwanej głównej Gminy S., 1.591.880,19 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu, jako należnego mu wynagrodzenia za wykonaną część robót budowlanych z umowy z dnia 19 lipca 2016 r. łączącej strony. W toku procesu rozszerzył powództwo w ten sposób, że oprócz powyższego świadczenia domagał się dodatkowo 608.985,91 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie.

Pozwana główna wniosła o oddalenie powództwa. Podniosła zarzut potrącenia tego roszczenia z jej wierzytelnością z tytułu kary umownej, jaką naliczyła z uwagi na odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od powoda.

Postanowieniem Sądu Rejonowego w Olsztynie z 19 czerwca 2017 r. otworzono postępowanie układowe względem powoda i wyznaczono nadzorcę sądowego (k. 755).

Wyrokiem z 22 listopada 2018 r. Sąd Okręgowy w sprawie z powództwa wzajemnego zasądził od pozwanego wzajemnego na rzecz powódki wzajemnej kwotę 600.916,632 złote z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2017 roku oraz zasądził od pozwanego wzajemnego na rzecz powódki wzajemnej kwotę 40.863 zł tytułem zwrotu kosztów procesu. W sprawie z powództwa głównego Sąd ten: zasądził od pozwanej na rzecz powoda 320.557,42 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 5 kwietnia 2017 r. (pkt 1) i w pozostałej części oddalił powództwo główne (pkt 2), zasądził od powoda na rzecz pozwanej 10.588 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt 3); nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa 861,19 zł i 157,23 zł odpowiednio od powoda i pozwanej tytułem zwrotu wydatków (pkt 5).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne.

W dniu 19 lipca 2016 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane. Na jej podstawie inicjator niniejszego postepowania (dalej również: „upadły”, lub „wykonawca”), miał wybudować budynek szkoły wraz z zagospodarowaniem terenu i ogrodzeniem działki, a nadto uzyskać pozwolenie na użytkowanie tego obiektu (§ 1). Termin rozpoczęcia i zakończenia prac określono odpowiednio na 19 lipca 2016 r. i 31 lipca 2017 r. Do tej ostatniej daty powód miał uzyskać pozwolenie na użytkowanie (§ 2). Wynagrodzenie, określone jako ryczałtowe, wynosiło 5.865.768,08 zł brutto (§ 5). Powód zobowiązał się, że wniesie, w formie gwarancji ubezpieczeniowej, zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu w wysokości 10% wynagrodzenia ofertowego (586.576,80 zł, § 7). Strony zastrzegły też karę umowną w wysokości 30% wynagrodzenia brutto w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od niego (§ 8). Załącznikiem do kontraktu był harmonogram rzeczowo finansowy, w którym określono terminy wykonania poszczególnych etapów robót i wynagrodzenie należne po ukończeniu każdego z nich.

Powód zawarł z (...)(dalej: „ubezpieczyciel”) umowę o udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej w wysokości 586.576,80 zł. Dotyczyła ona odpowiedzialności z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania robót określonych w spornym kontrakcie. Strony tego zobowiązania ustaliły, że od dnia wypłaty gwarancji ubezpieczycielowi będzie przysługiwać roszczenie wobec powoda o zwrot wypłaconej kwoty powiększonej o koszty realizacji oraz odsetki ustawowe za każdy dzień zwłoki (§ 5 ust. 2).

W pismach i notatkach służbowych z 10, 17 , 24 i 31 sierpnia 2016 r., a także z 7, 13, 14, 23 i 28 września 2016 r. pozwana żądała przyspieszenia prac, zwracała uwagę na nieobecność kierownika budowy na terenie inwestycji, co utrudnia wzajemną komunikację, a nadto wnioskowała o zwiększenie ilości robotników. W piśmie z 26 września 2016 r. zwróciła uwagę na zagrożenie niedochowania terminu i oceniła opóźnienia na około 5 tygodni. W notatce służbowej z 23 listopada 2016 r. określiła je na około 2 miesiące.

W dniu 16 grudnia 2016 r. złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Jako podstawę wskazała § 9 ust. 1 lit. d kontraktu oraz art. 656 § 1 i 635 k.c.

Po tym wydarzeniu powód nie wykonywał już prac. Te, które zrealizował wcześniej, zostały zinwentaryzowane i wyszczególnione w zestawieniu robót oraz w opracowanym przez niego kosztorysie powykonawczym. Między stronami nie był sporny ich zakres.

W dniu 26 czerwca 2017 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku wydał nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym, w którym zobowiązał powoda do zapłaty na rzecz ubezpieczyciela 594.338,90 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 5 czerwca 2017 r oraz 7.430 zł tytułem zwrotu kosztów procesu. Orzeczenie to stało się prawomocne.

Sąd Okręgowy zważył w oparciu o powyższe ustalenia faktyczne, że strony łączyła umowa unormowana w art. 647 k.c. Dopuszczalne było odstąpienie od niej w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. Pozwana miała podstawy, by skorzystać z tego uprawnienia, bowiem, co potwierdził biegły, stan zaawansowania robót był na tyle niewielki, że niemożliwym było ich zakończenie w terminie umownym. Za poprawnością tej tezy przemawiało i to, że na dzień odstąpienia powód wykonał prace o wartości 1/5 całego wynagrodzenia umownego. Należało przyjąć, że taki był też stan realizacji zamówienia. Powód nie wykazał, że opóźnienie wynikało z okoliczności od niego niezależnych. W szczególności nie udowodnił związku przyczynowego między tak znacznymi zaległościami a intensywnymi opadami deszczu i problemami z dojazdem na teren budowy. Z materiału dowodowego wynika, że przystąpił do wykonywania prac z miesięcznym opóźnieniem. Również potem przejawiał zaangażowanie nieadekwatne do potrzeb. Wynikało to z przyczyn leżących po jego stronie, mianowicie z tego, że od początku borykał się z trudnościami finansowymi. Wskazywał na to: fakt, że pozwana od początku uiszczała wynagrodzenie na rzecz jego podwykonawców; a nadto wszczęcie postępowania układowego z jego udziałem. Problemy ekonomiczne, jak wynikało z zasad doświadczenia życiowego, kreowały u niego trudności z zatrudnieniem pracowników, z korzystaniem z usług podmiotów trzecich i z nabywaniem materiałów budowlanych. W konsekwencji nie miał odpowiednich mocy przerobowych.

Odwołując się następnie do zapisu § 8 łączącej strony umowy oraz art. 484 §1 k.c. Sąd ten wskazał, że w świetle wyżej przedstawionych ustaleń naliczenie kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy było uzasadnione. Jednocześnie Sąd nie znalazł podstaw do miarkowania tej kary, wskazując na wykonanie przez wykonawcę jedynie 1/5 całości robót jak też na specyfikę inwestycji oraz duże doświadczenie wykonawcy w funkcjonowaniu na rynku robót budowlanych, w kontekście powoływanych przezeń trudności z pozyskaniem podwykonawców, ich bieżącego wynagradzania, trudności w pozyskiwaniu materiałów budowlanych.

W świetle powyższego Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że powództwo wzajemne było zasadne, bowiem pozwanej przysługiwało roszczenie z tytułu kary umownej.

W zakresie powództwa głównego Sąd I instancji wskazał, iż odstąpienie od umowy spowodowało, że strony miały obowiązek dokonania wzajemnego rozliczenia. Powinno ono nastąpić poprzez zwrot równowartości przedmiotu świadczenia w formie pieniężnej, według zasad i stawek przyjętych w kontrakcie. Nie było podstaw, by rozliczenia dokonywać w oparciu o ceny rynkowe. Jak wynikało z opinii biegłego z zakresu budownictwa, powodowi należało się z tego tytułu 1.094.358,74 zł. Przysługiwało u również roszczenie o zapłatę 20.014 zł brutto, bowiem taka była wartość robót dodatkowych uznanych przez pozwaną. Jego wierzytelności wobec niej wynosiły zatem łącznie 1.114.372,74 zł. Podlegały one pomniejszaniu o 297.952,72 zł i 495.841,60 zł - to jest o wynagrodzenie uiszczone na rzecz odpowiednio powoda i jego podwykonawców - do poziomu 320.557,42 zł.

Żądanie powództwa nie było natomiast zasadne w zakresie, w jakim dotyczyło zapłaty 608.985,90 zł. Skoro bowiem ubezpieczyciel zobowiązał się wypłacić gwarancję w przypadku niewykonania umowy, a warunek ten został spełniony, to pozwana miała prawo skorzystać z tego zabezpieczenia. Nie spełniły się zatem przesłanki jej odpowiedzialności odszkodowawczej (art. 471 k.c.).

Apelację od powyższego wyroku złożył powód. Zaskarżył go w zakresie, w jakim Sąd Okręgowy oddalił powództwo główne, uwzględnił powództwo wzajemne i rozstrzygnął o kosztach sądowych i kosztach procesu. Zarzucił naruszenie:

1.  art. 277 ust. 1 i ust. 4 w związku z art. 150 ust. 1 Ustawy z dnia 15 maja 2015 r., Prawo restrukturyzacyjne poprzez niezawiadomienie o postępowaniu i podejmowanych w nim czynnościach nadzorcy sądowego powoda;

2.  art. 227 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c., art. 286 k.p.c. oraz art. 299 k.p.c. poprzez:

1)  niepoczynienie ustaleń co do ważności i skuteczności oświadczenia pozwanej o odstąpieniu od umowy;

2)  w konsekwencji niepoczynienie ustaleń co do ważności i skuteczności oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy;

3)  dokonanie sprzecznych z materiałem dowodowym ustaleń co do przyczyn opóźnień w wykonaniu robót budowlanych;

4)  pominięcie okoliczności związanych z brakiem drogi dojazdowej na teren budowy;

5)  dowolne ustalenia co do rzekomej niemożności ukończenia wszystkich robót budowlanych w umówionym terminie;

6)  zaniechanie przeprowadzenia dowodu z uzupełniającej opinii biegłego, pomimo zastrzeżeń przedstawionych w piśmie procesowym z 7 sierpnia 2018 r.;

7)  pominięcie dowodu z przesłuchania stron, na skutek czego doszło m.in. do nieuprawnionych ustaleń co do rzekomej trudnej sytuacji finansowej powoda, uniemożliwiającej realizację inwestycji;

8)  nierozstrzygnięcie przedmiotu sporu co do tego, po czyjej stronie leżał obowiązek zapewnienia drogi dojazdowej i poniesienia kosztów jej utwardzenia;

3.  art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak rzetelnego wyjaśnienia w uzasadnieniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz brak odniesienia się do istotnej części materiału dowodowego sprawy (np. na stronie 11 i 12 uzasadnienia Sąd Okręgowy kwotę wynagrodzenia netto - 1.114.372,74 zł, pomniejszył o wynagrodzenia wypłacone w wysokościach brutto - 793.815,32 zł.);

4.  art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 38 k.c. oraz art. 46 ust. 1 i ust. 3 Ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, poprzez uznanie ważności oświadczenia woli o odstąpieniu przez pozwaną od umowy, pomimo że zostało złożone przez osobę nieuprawnioną, a także bez kontrasygnaty skarbnika; Sąd Okręgowy zaniechał ustaleń w tym zakresie, przez co nie rozpoznał istoty sprawy;

5.  art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. poprzez uznanie, że pozwana była uprawniona do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, w sytuacji gdy obiektywnie nie istniało zagrożenie terminu ukończenia robót budowlanych;

6.  art. 483 § 1 k.c. oraz art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c., poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy powód nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie terminu wykonania robót budowlanych, a w § 8 ust. 1 lit. c umowy strony zastrzegły zapłatę kary umownej wyłącznie na wypadek odstąpienia z przyczyn zależnych od wykonawcy;

7.  art. 494 § 1 k.c. poprzez uznanie, że po wygaśnięciu umowy na skutek odstąpienia wyliczenie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy powinno nastąpić w oparciu o zasady i stawki przyjęte w umowie, a nie w oparciu o stawki rynkowe z dnia odstąpienia;

z ostrożności procesowej zarzucił również naruszenie:

8.  art. 484 § 2 k.c. na skutek nieuzasadnionego odstąpienia od miarkowania kary umownej, w sytuacji gdy:

1)  jest ona rażąco wygórowana, o czym świadczy:

-

rażąca nierównomierność uprawnień stron, bowiem kara umowna należna od wykonawcy ma wynosić 30% wynagrodzenia brutto, a od zamawiającego 1% tego wynagrodzenia;

-

treść § 8 ust. 1 lit. c umowy zawartej przez pozwaną i (...) na dokończenie inwestycji, w którym kara umowna zastrzeżona z tego samego tytułu wyniosła maksymalnie 10 % wynagrodzenia brutto;

2)  znacząco przekracza ona ustaloną przez biegłego wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy za całość wykonanych robót budowlanych;

3)  potencjalne opóźnienie w zakończeniu robót budowlanych nie mogło mieć i nie miało wpływu na rozpoczęcie działalności (...)w B. z dniem 1 września 2017 r., albowiem z przyczyn leżących po stronie pozwanej nie zapewniono wykonania przyłącza gazowego, przez co roboty nie zostały ukończone w uzgodnionym terminie również przez kolejnego wykonawcę.

Z tych przyczyn wniósł o:

1.  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania; ewentualnie o zmianę wyroku poprzez uwzględnienie powództwa głównego w całości i oddalenie powództwa wzajemnego, a także zasądzenie kosztów procesu za I i II instancję według norm przepisanych;

2.  rozpoznanie w trybie art. 380 k.p.c. postanowień Sądu Okręgowego z 9 listopada 2018 r. o oddaleniu wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego oraz o przesłuchanie stron;

3.  dopuszczenie dowodu z:

1)  opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa na okoliczność:

-

wartości rynkowej, według stanu na 28 grudnia 2016 r., robót budowlanych wykonanych przez powoda w okresie od 19 lipca 2016 r. do 27 grudnia 2016 r., przy uwzględnieniu zakresu ilościowo - rzeczowego wynikającego z dokumentów na kartach 77 - 78 oraz 80 – 129;

-

ustalenia, czy zakres robót wykonanych do 16 grudnia 2016 r. dawał podstawy do obiektywnego przyjęcia, że nie jest prawdopodobne ukończenie wszystkich uzgodnionych robót do 30 czerwca 2017 r., a także wyjaśnienia zastrzeżeń podniesionych w piśmie procesowym powoda z 7 sierpnia 2018 r.;

2)  dokumentów przywołanych w uzasadnieniu apelacji, na okoliczności opisane w jej uzasadnieniu;

3)  przesłuchania stron na okoliczność sytuacji finansowej powoda w toku realizacji inwestycji, przebiegu tej inwestycji i współpracy pomiędzy nim a pozwaną.

W odpowiedzi na powyższą apelację pozwana wniosła o jej oddalenie i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

Apelację od wyroku złożyła także pozwana. Zaskarżyła go w części, w jakiej Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo główne i orzekł w tym zakresie o kosztach procesu i o kosztach sądowych.

Postanowieniem z 26 listopada 2019 r. Sąd Rejonowy w Olsztynie ogłosił upadłość inicjatora postępowania (k. 1615).

Postanowieniem z 30 grudnia 2019 r. Sąd Apelacyjny zawiesił niniejsze postępowanie, wezwał do udziału syndyka masy upadłości powoda i podjął sprawę z powództwa głównego z udziałem tego ostatniego podmiotu (k. 1572, 1625).

Wyrokiem z dnia 13 listopada 2020 roku Sąd Apelacyjny w Białymstoku rozstrzygnął o apelacjach obu stron w zakresie powództwa głównego w ten sposób, że zmienił zaskarżony wyrok:

1) w punktach 1 i 2 o tyle, że w punkcie 1 w miejsce kwoty 320.557,42 złotych zasądził kwotę 594.316,88 (pięćset dziewięćdziesiąt cztery tysiące trzysta szesnaście i 88/100) złotych;

2) w punkcie 3 o tyle, że w miejsce kwoty 10.588 złotych zasądził kwotę 5.127,82 złotych;

3) w punkcie 4 w ten sposób, że nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Olsztynie od powoda, z zasądzonego na jego rzecz roszczenia, kwotę 743,45 złotych zaś od pozwanego kwotę 274,97 złotych, tytułem brakujących kosztów sądowych;

III.  oddalił apelację powoda w zakresie powództwa głównego w pozostałej części zaś apelację pozwanego w całości;

IV.  zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 12.825,44 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu w instancji odwoławczej;

V.  nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Białymstoku od powoda, z zasądzonego na jego rzecz roszczenia, kwotę 254,02 złotych zaś od pozwanego kwotę 93,95 złotych, tytułem brakujących kosztów sądowych.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd Apelacyjny, odwołując się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w tym opinii biegłego A. M., z której to dowód dopuścił w postępowaniu apelacyjnym, doszedł do przekonania, iż powódka wzajemna miała podstawy, by w oparciu o art.635 kc odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego wzajemnego. Powyższe z kolei uzasadniało naliczenie przez nią kary umownej pozwanemu wzajemnemu.

Słuszne były jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego te zarzuty pozwanego wzajemnego, które dotyczyły wysokości kary umownej. Została ona zastrzeżona w rozmiarze 30% wynagrodzenia umownego, to jest 1.759.730,43 zł. Jak zasadnie podnosi się w orzecznictwie, jednym z istotnych kryteriów przy ocenie, czy kwota ta była rażąco zawyżona była proporcja, w jakiej pozostawała do wartości całości opóźnionego świadczenia, z powodu którego została naliczona (patrz: wyrok SN z 20 maja 1980 r. I CR 229/80; wyrok SN z 19 kwietnia 2006 r. V CSK 34/06; wyrok SN z 23 maja 2013 r. IV CSK 644/12). Kara określona w umowie stron przekraczała całość umownych i pozaumownych świadczeń należnych wykonawcy z tytułu zrealizowania spornej inwestycji. Stanowiła w rezultacie sankcję rażąco nadmierną względem słusznych interesów pozwanej (wierzyciela), bowiem w istocie pozbawiła jej kontrahenta prawa do wynagrodzenia za wykonane prace. Było to szczególnie widoczne w pryzmacie rozmiaru kary należnej w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od niej. W takiej sytuacji wyniosłaby 1% wynagrodzenia (§ 8 ust. 2). Z uwagi zatem na to, że kara umowna, którą obciążono wykonawcę, wykraczała daleko poza swoje cele, Sąd Apelacyjny zmiarkował ją do poziomu 10% wynagrodzenia umownego. Taki jej rozmiar znosił rażące wygórowanie, a jednocześnie utrzymał jej podstawowe funkcje – w tym represyjną i kompensacyjną.

Po miarkowaniu kara umowna wyniosła w rezultacie 586.576,80 zł (wynagrodzenie umowne 5.865.768,08 zł x 10%). Pozwana, jak sama oświadczyła wykonawcy i co potwierdziła w sprawie, zaliczyła na jej poczet kaucję gwarancyjną, którą otrzymała od ubezpieczyciela w tej samej wysokości (k. 432, 201). W tych okolicznościach jej wierzytelność z tytułu kary umownej wygasła, a złożony przez nią zarzut potrącenia okazał się nieskuteczny.

Odwołując się do opinii biegłego A. M. Sąd Apelacyjny wskazał następnie, iż powód główny wykazał, ze przysługiwało mu roszczenie z tytułu robót, jakie upadły wykonał w celu wykonania inwestycji, w wysokości 594.316,88 zł. Nie wykazał istnienia wierzytelności wywodzonej ze szkody, jaka miała wynikać z ustanowienia gwarancji ubezpieczeniowej i skorzystania przez pozwaną z uprawnienia wypłaty tego zabezpieczenia. Przysługujące mu roszczenie nie podlegało też obniżeniu na skutek zarzutu potrącenia.

Z tych względów zaskarżone rozstrzygnięcie, uwzględniające powództwo główne, zostało zmienione o tyle, że zasądzono 594.316,88 zł.

W związku z informacjami syndyka masy upadłości (...)w O. o nieuznaniu wierzytelności Gminy S. z tytułu kary umownej (k.1714) oraz o nie złożeniu przez nią sprzeciwu do sporządzonej listy wierzytelności (k.1717), postanowieniem z dnia 13 października 2021 roku podjęto postępowanie w sprawie z powództwa wzajemnego.

Sąd Apelacyjny w zakresie powództwa wzajemnego zważył co następuje.

Apelacja pozwanego wzajemnego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie zaznaczyć należy, iż rozpoznając apelację pozwanego wzajemnego od wyroku Sądu Okręgowego w części rozstrzygającej o powództwie wzajemnym, Sąd Apelacyjny nie był co do zasady związany swoimi ustaleniami poczynionymi przy rozpoznawaniu apelacji stron w sprawie z powództwa głównego w zakresie zgłoszonego zarzutu potrącenia, a to z uwagi na fakt, że zarzut ten ostatecznie, w konsekwencji dokonanego miarkowania kary umownej, nie został uwzględniony (vide: uchwała SN z 20.11.1987r.III CZP 69/87, OSNCP 1989, nr 4, poz. 64; wyrok SN z dnia 7 maja 2004 r., I CK 666/03, OSNC 2005, nr 5, poz. 86 oraz wyrok SN z dnia 28 kwietnia 2005 r., III CK 540/04, LEX nr 345529). Tym samym w sprawie z powództwa wzajemnego, dotyczącego żądania zasądzenia kwoty 600.916,63 zł tytułem naliczonej kary umownej, otwartą co do zasady pozostawała kwestia tak samej zasadności naliczenia tej kary jak i ewentualnych podstaw do jej miarkowania, o co wnosił pozwany wzajemny.

Zaznaczyć jednak należy, iż rozpoznając apelację pozwanego wzajemnego od wyroku Sądu Okręgowego w sprawie z powództwa wzajemnego, przy nie zmienionym stanie faktycznym sprawy w stosunku do tego, jaki istniał w dacie rozstrzygania o apelacjach stron od wyroku tegoż sądu w sprawie z powództwa głównego, Sąd Apelacyjny generalnie prezentuje identyczne stanowisko, jak wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 listopada 2020 roku w sprawie I AGa 161/19 – z powództwa głównego, w zakresie zasadności naliczenia kary umownej przez powoda wzajemnego w związku z odstąpieniem od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego wzajemnego.

I tak, dokonując analizy zasadności środka odwoławczego pozwanego wzajemnego, Sąd Apelacyjny ocenił w pierwszej kolejności zarzut nierozpoznania istoty sprawy.

Zarzut ten byłby zasadny, gdyby roszczenia, będące przedmiotem sprawy, w ogóle nie zostały zbadane (patrz: postanowienie SN z 26 listopada 2012 r. III SZ 3/12). Przesłanki tej nie wyczerpał sam fakt, że Sąd Okręgowy nie odniósł się do zagadnienia umocowania zastępcy wójta pozwanej do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Merytorycznie ocenił bowiem żądanie dochodzone w sprawie, co uczynił w świetle podstawy prawnej, na jakiej oparto powództwo.

Pozwany wzajemny powołał się też na to, że nadzorca sądowy ustanowiony jego poprzednikowi procesowemu został pozbawiony możności działania. Zarzut ten był chybiony. Nie mógł się donosić do nadzorcy sądowego, bowiem podmiot ten jest jedynie pomocnikiem procesowym strony, nie zaś stroną (patrz: mający analogiczne zastosowanie do nadzorcy sądowego ustanowionego w postępowaniu restrukturyzacyjnym, wyrok SN z 7 marca 2008 r. III CSK 349/07). Nawet gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to zarzut nieważności postępowania również nie byłby zasadny. Trzeba wskazać, że nadzorca sądowy wstąpił do niniejszego procesu z mocy prawa (art. 277 ust. 1 Ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne, Dz.U. z 2015 r. poz. 978 ze zm., dalej: „U.p.r.”) i działał w nim w charakterze interwenienta ubocznego (art. 277 ust. 2 U.p.r.), o czym zresztą powiadomił Sąd Okręgowy (k. 754). Potem, co wynikało z pisma procesowego pozwanego (k. 1631), przestał pełnić swoją funkcję, bowiem postępowanie restrukturyzacyjne, w którym został ustanowiony, uległo umorzeniu (art. 27 ust. 1 U.p.r.; co prawdopodobnie nastąpiło z uwagi na uprawomocnienie się orzeczenia o ogłoszeniu upadłości wykonawcy - k. 1615, 1615 v, art. 325 ust. 1 pkt 4 U.p.r.). Skoro więc jego uczestnictwo ustało, to powoływanie się na pozbawienie go możności obrony w niniejszym procesie było bezprzedmiotowe. Potwierdził to zresztą pozwany, który z tej przyczyny cofnął omawiany zarzut (k. 1631).

Nie mogło też wywołać postulowanych w apelacjach skutków naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. Do uchybienia temu przepisowi w rzeczywiści doszło. Sąd Okręgowy w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu do przyczyn, dla których nie nadał mocy dowodowej zeznaniom świadków innych niż T. D.. Nie wskazał też i nie wyjaśnił przepisów prawa, na podstawie których: określił rozmiar należnego wykonawcy świadczenia przy zastosowaniu wyliczeń opartych o kwoty brutto i netto, a nadto odmówił dokonania potrącenia jego wierzytelności z roszczeniem pozwanej z tytułu kary umownej. Uchybienia te tylko wtedy mogłyby jednak skutkować uchyleniem zaskarżonego orzeczenia, gdyby uniemożliwiały przeprowadzenie kontroli instancyjnej wyroku (patrz: wyrok SN z 22 maja 2003 r. II CKN 121/01). Przesłanka ta nie zaistniała, bowiem zgromadzony w sprawie materiał procesowy pozwalał na zweryfikowanie zasadności zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Sąd Apelacyjny zaaprobował te z ustaleń, na jakich oparto powyższy wyrok, które dotyczyły treści: notatek służbowych z budowy; pism sporządzonych przez pozwaną w trakcie realizacji inwestycji; jej oświadczenia o odstąpieniu oraz nakazu zapłaty z 26 czerwca 2017 r. Zasługiwały one na uwzględnienie, bowiem poczyniono je na podstawie niekwestionowanych dowodów z dokumentów i bezspornych twierdzeń stron. Nie były też podważane w środku odwoławczym.

W apelacji powołano się co prawda na zarzut naruszenia art. 233 k.p.c., niemniej w przypadku pozwanego obejmował on inne okoliczności niż zaaprobowane i przyjęte za własne przez Sąd Apelacyjny.

Ustalenia kwestionowane przez tę ostatnią stronę dotyczyły przede wszystkim faktów, które zostały powzięte w oparciu o opinię A. K., biegłego z zakresu budownictwa. Pozwany wzajemny złożył do niej szereg zarzutów, które wsparł szczegółowym opracowaniem prywatnym, sporządzonym przez osoby mające uprawnienia budowlane (k. 1071 – 1260). Sąd Okręgowy nie podjął żadnych czynności procesowych w celu zweryfikowania zasadności tych uwag, a nadto oddalił żądanie o dopuszczenie dowodu z ekspertyzy innego biegłego (protokół rozprawy – k. 1312 v). Powyższy wniosek dowodowy został powielony w środku odwoławczym. Sąd Apelacyjny uwzględnił go w postanowieniu z 9 maja 2019 r. (k. 1460, 1462). Sporządzona na tej podstawie opinia A. M., biegłego z zakresu budownictwa, pozwalała dokonać oceny zasadności zarzutów naruszenia art. 233 § k.p.c., co zostanie omówione wraz z tą częścią apelacji pozwanego wzajemnego, która dotyczyła materialnej podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Niezasadnie powołał się w niej na uchybienie art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 26 listopada 2015 r., Dz.U. z 2015 r. poz. 2164, dalej: „U.p.z.p.”). Jak wynikało z tych przepisów, zamawiający może odstąpić od umowy o roboty budowlane, jeżeli wykonawca opóźnia się z wykończeniem jej przedmiotu tak dalece, że nie jest prawdopodobne, aby zdołał go ukończyć w czasie umówionym. W orzecznictwie słusznie się podnosi, że skorzystanie z powyższego uprawnienia kształtującego jest możliwe, gdy zagrożenie zrealizowania robót w terminie wynika z okoliczności zarówno zależnych jak i niezależnych od wykonawcy, byle tylko nie były wywołane przez inwestora (patrz: postanowienie SN z 28 sierpnia 2018 r. I CSK 259/18, postanowienie SN z 28 listopada 2019 r. I CSK 415/19).

Opisane wyżej przesłanki zostały spełnione. Jak wyjaśnił biegły A. M., w dniu 16 grudnia 2016 r., a więc w chwili złożenia przez powódkę wzajemną oświadczania o odstąpieniu, niezrealizowane było 45% prac opisanych w harmonogramie umownym (k. 1507). P. wskazał, że w sytuacji gdy na wykonanie całości robót strony przewidziały jeden rok, kreowało to uzasadnione wątpliwości co do zachowania terminu wyznaczonego na 30 czerwca 2017 r. (k. 1507). Teza ta była wiarygodna również z tej przyczyny, że pokrywała się ze stanowiskiem prezentowanym w pierwszym, przeprowadzonym w sprawie, dowodzie z opinii. W dokumencie tym również wskazano, że z uwagi na zbyt niskie zaawansowanie robót, a także nadchodzący okres zimowy, wykluczona była możliwość ukończenia inwestycji w okresie umownym (k. 913, 914). Pozwany wzajemny nie przedstawił w swoich zastrzeżeniach do omawianej ekspertyzy przekonywujących argumentów, którymi podważyłby powyższe konkluzje (k. 1587 a, 1588). W toku postępowania pierwszoinstancyjnego powołał się co prawda na to, że w umowie na dokończenie robót budowlanych, którą pozwana zawarła z nowym wykonawcą, przewidziano pięciomiesięczny termin jej wykonania (umowa, k. 559 – 571), niemniej dokument ten nie miał znaczenia. Nie dowodził, by w powyższym okresie czasu rzeczywiście doszło do zakończenia prac. Nowy stosunek kontraktowy dotyczył nadto innego kontrahenta niż upadły wykonawca. Materiał dowodowy nie dawał podstaw, aby dokonać porównania możliwości przerobowych obu tych podmiotów tak, aby ustalić, czy ich tempo wykonywania robót było podobne. Sam fakt, że nowy wykonawca wykonałby prace w czasie przewidzianym w spornej umowie, nie świadczyłby zatem, że upadłemu również by się to udało. W tych okolicznościach zbędne było weryfikowanie kategorycznego i dobrze umotywowanego stanowiska biegłych za pomocą zaproponowanego przez powoda rachunku matematycznego, tym bardziej, że nie byłoby to przydatne do ustalenia okoliczności istotnych w sprawie. Wyliczenie to miało polegać na tym, żeby oznaczoną uprzednio ilość roboczogodzin, jaka była niezbędna do zrealizowania inwestycji, przyrównać do czasu pozostałego do końca terminu umownego. Pozwoliłoby zatem określić tylko rozmiar prac niezbędny do ukończenia inwestycji. Nie dawałoby natomiast odpowiedzi na pytanie, czy wedle stanu i okoliczności występujących w chwili odstąpienia od umowy, było prawdopodobne, by pierwotny inicjator postępowania wykonał powyższy nakład robót przed upływem terminu umownego. Jedynie ta okoliczność była zaś istotna w świetle hipotezy art. 635 k.c. Biegły A. M. zasadnie zatem odmówił przeprowadzenia omawianych obliczeń twierdząc, że dokonał już oceny zagrożenia czasowego realizacji prac budowlanych (k. 1598).

Opinia tego eksperta pozwalała też ustalić przyczyny, opisanego wyżej, prawdopodobieństwa niewykonania umowy. Wskazał on, że zagrożenie takie kreowało już samo opóźnienie spowodowane przez działania i zaniechania upadłego, które wynosiły 9,44 tygodnia, a zatem niemal dwa i pół miesiąca (k. 1507). Na pozwanego wzajemnego przeszedł zatem ciężar udowodnienia, że do odstąpienia doszło z uwagi na okoliczności, na które wpływ miała wyłącznie pozwana.

Nie podołał tej powinności. Słusznie wskazał, że na tempo realizacji robót oddziaływały również czynniki, na które wpływ miała jego przeciwniczka procesowa, a także zdarzenia niezależne od stron umowy. W opinii A. M. potwierdzono, że były to: większe niż przeciętne opady deszczu (k. 1497), wynikającą stąd konieczność utwardzenia drogi dojazdowej (k. 1496) i utrudnienia w prowadzeniu prac ziemnych i fundamentowych (k. 1497), zbyt późne dostarczenie dokumentacji projektowej oraz błędy tych opracowań (k. 1498), a nadto brak odpowiedniej współpracy między kontrahentami (k. 1501). Biegły uznał, że wszystkie powyższe okoliczności spowodowały opóźnienie wynoszące łącznie 6 tygodni (k. 1497, 1501, 1507). Pozwany wzajemny nie zdołał zakwestionować tego stanowiska. Za oceną tą przemawiał fakt, że choć zaniechanie przygotowania odpowiedniego przejazdu na teren budowy miało, wedle opinii, wpływ na tempo i stopień zaawansowania prac montażowych (k. 1497), to jednak nie wskazano w niej, by spowodowało to całkowite zatrzymanie robót. Nie stanowiło więc przekonywującego argumentu twierdzenie, że skoro upadły złożył wniosek o utwardzenie drogi 13 października 2016 r., a wykonanie tego zamierzenia budowlanego zakończył 23 listopada 2016 r. (wpis do dziennika budowy – k. 530), to o cały ten okres, a nie o 3 tygodnie, jak wskazał biegły, opóźniły się prace wchodzące w zakres przedmiotu umowy (k. 1633). Takiemu stanowisku przeczą również wpisy do dziennika budowy. Z dokumentu tego wynikało, że droga, po tym, gdy w okresie od 12 do 14 października „rozmokła na trzy dni”, od 15 października z powrotem stała się „przejezdna” (k. 526). Od tego czasu, przez następny miesiąc wykonano szereg zadań: murowanie ścian, układanie uziemień instalacji odgromowej i podkładów betonowych na całości obiektu, zasypywanie i zagęszczanie warstw podposadzkowych, a nadto dokonano odbioru wielu robót (k. 526 – 529). Dopiero 15 listopada 2016 r. ponownie zwrócono uwagę na konieczność wykonania drogi dojazdowej, a 23 listopada 2016 r. zrealizowano te prace (k. 529). Pozwany wzajemny nie wskazał też żadnych argumentów świadczących o tym, że opóźnienie wynikające z pozostałych utrudnień spowodowanych ponadnormatywnymi odpadami deszczu (w tym koniecznością odpompowywania wody), było większe, niż to określił biegły A. M..

Materiał procesowy nie dostarczył podstaw, aby twierdzić, że samo opisane wyżej półtoramiesięczne wydłużenie procesu budowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, doprowadziłoby do powstania sytuacji, w której nie było prawdopodobne zrealizowanie umowy do 30 czerwca 2017 r. Jak już wskazano dopiero dodatkowe dwu i pół miesięczne opóźnienie, wywołane przez upadłego, spowodowało ten stan.

Brak też było podstaw, aby uznać za tym co, jak się wydaje, sugerował pozwany wzajemny, że ukończenie wszystkich umownych prac w terminie nie było obiektywnie możliwe (k. 1632). Budynek, nawet gdyby został zrealizowany w ramach spornego kontraktu, istotnie nie byłby zdatny do użytkowania, bowiem na etapie projektowania nie uwzględniono doprowadzenia do niego przyłącza gazowego (opinia biegłego – k. 1500). Wykonanie tej części infrastruktury nie zostało jednak przewidziane w umowie ani w jej załącznikach (opinia biegłego k. 1500). Jej brak nie stał więc na przeszkodzie w oddaniu niewyposażonego w nią obiektu budowlanego, a tym samym w zrealizowaniu przedmiotu kontraktu w czasie umownym.

Z tych przyczyn powódka wzajemna miała podstawy, by w oparciu o art. 635 k.c. odstąpić od umowy.

Należy dodać, że ustalenia fatyczne, w oparciu o które poczyniono powyższą ocenę, nie uległyby zmianie, gdyby uwzględnić wniosek o przesłuchanie pozwanego wzajemnego. W aktach sprawy znajdowały się dowody pozwalające na ustalenie okoliczności, na które miał zeznawać. W szczególności sytuację finansową wykonawcy w okresie, kiedy realizował zobowiązanie, opisywały: bilans, rachunek zysków i strat oraz rachunek przepływów pieniężnych, które obejmowały m.in. 2016 r. (k. 1393 – 1395). Także przebieg inwestycji oraz współpraca między stronami spornego kontraktu została szczegółowo opisana m.in. w dzienniku budowy (k. 513 - 536) i w obszernej dokumentacji składającej się z notatek z rad budowy i pism, jakie kontrahenci kierowali do siebie. Na powyższym materiale, który wchodził w zakres akt sprawy, bazował biegły, kiedy w oparciu o wiadomości specjalne dokonywał oceny przyczyn opóźnienia w wykonaniu umowy. Nie było prawdopodobne, że syndyk masy upadłości wykonawcy dysponował wiedzą wybiegającą ponad informacje zawarte w tych dowodach. Skoro więc jego zeznania nie przyczyniłyby się do wyjaśnienia spornych faktów, to Sąd Apelacyjny pominął, zgłoszony w środku odwoławczym, dowód z przesłuchania tej strony (art. 299 k.p.c.).

Pozwany wzajemny niezasadnie nadto zarzucił, że odstąpienie od umowy zgłosiła osoba nieumocowana do reprezentowania jego przeciwniczki procesowej. Co prawda dokument zawierający powyższe oświadczenie woli podpisał zastępca wójta pozwanej (J. O., k. 49), niemniej był do tego umocowany. Jak wynikało z art. 28 g ust 1 pkt 5 Ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, z mocy prawa, a więc bez potrzeby uzyskania dodatkowego upoważnienia, zastępował I. D.. Ta bowiem, 15 dni przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu została zawieszona w czynnościach służbowych wójta w oparciu o postanowienie Prokuratora Okręgowego z 1 grudnia 2016 r. o zastosowaniu środka zapobiegawczego (k. 552 – 554). Okoliczność tę potwierdziły również niekwestionowane zeznania świadka J. O. (k. 791 v).

Brak też było podstaw, by w okolicznościach niniejszej sprawy uznać, że odstąpienie od umowy mogło spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych u powódki wzajemnej. Przeciwnie, doprowadziło do tego, że, o czym będzie mowa, to ona nabyła roszczenie z tytułu kary umownej przeciwko upadłemu. Nie było zatem zasadne twierdzenie, że złożone przez nią oświadczenie woli wymagało kontrasygnaty skarbnika gminy, lub głównego księgowego budżetu (art. 46 ust. 3 Ustawy o samorządzie gminnym).

Skoro zatem skutecznie odstąpiła od umowy, to sporny stosunek prawny wygasł. Z uwagi na naturę unormowanego w nim świadczenia w postaci wykonania robót budowlanych, jego zwrot w naturze nie był fizycznie możliwy. Ostatecznie wykonawcy należał się zwrot świadczenia, wyliczonego jako stosunek wartości wykonanych robót umownych do całości wynagrodzenia ryczałtowego. W oparciu o opinię biegłego A. M., łączne niespełnione przez powódkę wzajemną świadczenia, które były należne powodowi w związku z realizacją spornej inwestycji, wynosiły w rezultacie 594.316,88 zł.

Pozwany wzajemny niezasadnie też zarzucił, że powódka wzajemna nie miała podstaw do naliczenia kary umownej. Jak wynikało z § 8 ust. 1 lit. c umowy, należała się ona na wypadek, gdyby doszło do odstąpienia z przyczyn, za które wykonawca ponosił odpowiedzialność. Przesłanka ta została spełniona. Jak już wskazano, powódka wzajemna skutecznie złożyła oświadczenie o odstąpieniu w oparciu art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 U.p.z.p., bowiem to przede wszystkim z przyczyn zależnych od wykonawcy opóźniał się on z wykończeniem prac tak daleko, że nie było prawdopodobne, by wykonał przedmiot umowy w terminie. Pozwany wzajemny, o czym była mowa, nie zdołał wykazać okoliczności przeciwnej. Co prawda w reżimie odpowiedzialności obowiązującym co do spornej umowy, roszczenie z tytułu kary umownej mogło powstać tylko w przypadku zawinienia (art. 472 k.c.), niemniej to na dłużniku spoczywał obowiązek wykazania, że nie miało ono miejsca (art. 471 in fine k.c.). Pozwany wzajemny nie udowodnił zaś, że ponad dwu i pół miesięczne opóźnienie wykonawcy, na skutek którego odstąpiono od umowy, nie wynikało z winy tego ostatniego. (...) się wyłącznie na próbie wykazania, że niezależne od upadłego przyczyny przestoju – konieczność utwardzenia drogi, niekorzystne warunki atmosferyczne, nieprzekazanie kompletnej dokumentacji projektowej – trwały dłużej niż, oszacowany przez biegłego A. M., okres 6 tygodni. Zresztą, jak już wskazano, nie zdołał obalić powyższego wiarygodnego stanowiska eksperta.

Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 484 § 2 k.c. na skutek nieuzasadnionego odstąpienia od miarkowania kary umownej.

Zauważyć należy, że ze swej istoty kara umowna jest zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i ma na celu naprawienie szkody – co wynika z treści art. 483 § 1 k.c., można więc uznać, że jest ona swoistą postacią odszkodowania.

Analizując literalną treść umowy łączącej strony, w zakresie zastrzeżonej kary umownej, można by dojść do wniosków zbieżnych z tymi wyartykułowanymi w apelacji pozwanego wzajemnego. Istotnie bowiem takie elementy jak wyraźna dysproporcja pomiędzy wysokością kar umownych zastrzeżonych na rzecz stron umowy (30% na rzecz powódki wzajemnej w stosunku do 1% na rzecz pozwanego wzajemnego) czy też jej wysokość w stosunku do wynagrodzenia należnego wykonawcy za całość wykonanych prac, mogłyby wskazywać na jej rażące wygórowanie. Wskazać jednak należy, iż zgodnie z ugruntowanym i powszechnie akceptowanym poglądem tak orzecznictwa jak i doktryny, przy ewentualnym miarkowaniu kary umownej można brać pod uwagę wysokość szkody poniesionej przez wierzyciela. Jeżeli szkoda ta jest znikoma lub też wierzyciel nie poniósł w ogóle szkody, to co do zasady kara umowna należy się, jednakże powyższe okoliczności mogą przemawiać za jej miarkowaniem.

Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego, dla oceny czy zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana, znaczenie mają nie tylko same zapisy umowy dotyczące kary ale także okoliczności danej sprawy. Skoro zaś wysokość szkody, jej znikomość, może przemawiać za miarkowaniem kary umownej, to także wysokość tejże szkody, jej znaczny rozmiar, może przemawiać za brakiem podstaw do miarkowania kary, mimo zapisów umowy, na pierwszy rzut oka przemawiających za tezą o rażącym wygórowaniu tej kary. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.

Na etapie postępowania apelacyjnego powódka wzajemna zaoferowała dowody w postaci kopii faktur, protokołów odbioru oraz dokumentów związanych z rozliczeniem dotacji. Z powyższych dokumentów jednoznacznie wynika, że w związku z nie wywiązaniem się pozwanego wzajemnego z umowy o roboty budowlane w zakresie terminowości jej realizacji, co skutkowało odstąpieniem przez powoda wzajemnego od tej umowy, a w dalszej kolejności koniecznością powierzenia dokończenia prac innemu wykonawcy, powódka wzajemna poniosła znaczące konsekwencje finansowe. I tak zamiast dotacji celowej w wysokości 1.851.023,64 zł uzyskała dotację jedynie na poziomie 1.000.000 zł (k. 1750 i 1753-54 akt), a nowemu wykonawcy musiała zapłacić za dokończenie prac kwotę 6.314.232,17 zł (k.1734 - 1742 akt). Po zsumowaniu tej kwoty z należnością pozwanego wzajemnego za część prac przez niego wykonanych objętych umową (1.306.642,07 zł – opinia biegłego M. k. 1503; uzasadnienie SA – k. 1672 akt) otrzymamy kwotę 7.620.874,24 zł, a więc o 1.755.106,16 zł wyższą niż umówiona pomiędzy stronami w umowie z 19 lipca 2016 roku (5.865.768,08 zł). Na takim też poziomie należy oceniać szkodę poniesioną przez powódkę wzajemną, a po uwzględnieniu utraconej dotacji w kwocie ponad 800.000 złotych szkoda ta sięgnie blisko 2.600.000 złotych. Porównanie szkody faktycznie poniesionej przez powódkę wzajemną z wysokością kary umownej (1.759.730,42 zł) w sposób oczywisty, w ocenie Sądu Apelacyjnego przemawia przeciwko uznaniu tej kary za rażąco wygórowaną, w okolicznościach przedmiotowej sprawy.

Zaznaczyć należy, że pozwany wzajemny nie kwestionował w postępowaniu apelacyjnym wiarygodności dokumentów złożonych do akt przez powódkę wzajemną, w istocie nie negując faktu poniesienia przez nią szkody w wysokości wykazywanej tymi dokumentami. Szkoda dowodzona powyższymi dokumentami jest co prawda przedmiotem odrębnego procesu i nie sposób przesądzać o ostatecznej jej wysokości, niemniej jednak przedłożone faktury i rozliczenia z wykonawcą, który kontynuował prace po pozwanym wzajemnym oraz rozliczenie dotacji, na użytek oceny ewentualnego rażącego wygórowania kary umownej są wystarczające, by uznać że brak jest podstaw do miarkowania tej kary.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji, na mocy art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, na mocy art. 98 § 1 k.p.c..

(...)