Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Białymstoku

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 października 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący	:	SSA Bogusław Suter (spr.)
Sędziowie	:	SA Magdalena Natalia Pankowiec SA Krzysztof Chojnowski
Protokolant	:	Agnieszka Charkiewicz

po rozpoznaniu w dniu 24 września 2018 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka Masy Upadłości E. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. oraz K. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W.

przeciwko P. T.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach

z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt I C 771/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

1)  w punkcie II i zasądza od pozwanego P. T. solidarnie na rzecz Syndyka Masy Upadłości E. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. oraz K. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. kwotę 82.808,49 (osiemdziesiąt dwa tysiące osiemset osiem i 49/100) złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 12.06.2012 r. do dnia zapłaty oraz oddala powództwo w pozostałym zakresie;

2)  w punkcie III w ten sposób, że zasądza od pozwanego solidarnie na rzecz Syndyka Masy Upadłości E. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. oraz K. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. kwotę 3.850 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

3)  w puncie IV w ten sposób, że nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Suwałkach od Syndyka Masy Upadłości E. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. oraz K. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. kwotę 5.761,43 złotych zaś od pozwanego P. T. kwotę 3.324,56 złotych tytułem brakujących kosztów sądowych;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od pozwanego solidarnie na rzecz Syndyka Masy Upadłości E. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. oraz K. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. kwotę 2.296,72 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu w instancji odwoławczej;

IV.  nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Suwałkach od Syndyka Masy Upadłości E. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. oraz K. S. – wspólnika spółki cywilnej (...) w W. kwotę 4.833,77 złotych zaś od pozwanego P. T. kwotę 2.425,23 złotych tytułem brakujących kosztów sądowych za instancję odwoławczą.

B. M. N. K. C.

UZASADNIENIE

Powodowie, E. S. i K. S., domagali się od pozwanego, P. T., zapłaty: 260.215,53 zł wraz z odsetkami ustawowymi: od 134.136,72 zł od 12 czerwca 2012 r. oraz od 126.075,81 zł od 20 lipca 2012 r., a także kosztów procesu. Podnieśli, że powyższa suma była im należna z tytułu wynagrodzenia, które przeciwnik procesowy powinien im wypłacić za prace, jakie wykonali w celu wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane. Powinien im także zwrócić wartość materiałów, jakie zostawili na placu budowy

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu.

Wyrokiem z 31 maja 2016 r. Sąd Okręgowy zasądził od niego solidarnie na rzecz powodów 12.395,41 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 12 czerwca 2012 r. do dnia zapłaty (pkt I), oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II), zasądził solidarnie od powodów na rzecz pozwanego 10.127 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt III) oraz nakazał pobrać od powodów na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Suwałkach) 9.085,99 zł tytułem brakujących kosztów sądowych (pkt IV).

Powyższe orzeczenie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne.

Powodowie prowadzą działalność gospodarczą. Są wspólnikami (...) s.c. Uchwałą z 1 czerwca 2011 r. upoważnili powoda do samodzielnego: zawarcia z pozwanym umowy o roboty budowlane, podejmowania czynności a także składania oświadczeń woli, które byłyby związane z wykonywaniem bądź rozwiązaniem tego stosunku prawnego.

Do zawiązania więzi obligacyjnej między stronami doszło 7 czerwca 2011 r. Wtedy też zawarły umowę (dalej: (...)), w oparciu o którą powodowie zobowiązali się wobec pozwanego, że zgodnie z projektem przebudują istniejącą a także wybudują nową oborę oraz zbiornik na gnojownicę. Zakres prac i warunki ich wykonania określał „kosztorys ofertowy”, który stanowił załącznik i integralną część Umowy. Wstępna wartość robót została oszacowana na 1.193.906,70 zł brutto. Podstawą rozliczenia miał być zaś kosztorys powykonawczy – wykonany przez strony po odebraniu obiektu. Pozwany miał prawo, aby w trakcie prac zmienić zakres robót. W takiej sytuacji strony miały zawrzeć aneks w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Gdyby doszło do rozwiązania Umowy, pozwany miał m.in. odkupić zakupione przez powodów materiały przeznaczone do inwestycji.

Po tym gdy doszło do zawiązania powyższego stosunku prawnego zlecił on sporządzenie sprawozdania geotechnicznego. Jak wynikało przeprowadzonych badań, w podłożu pod projektowaną oborą znajdowały się grunty organiczne, które należy usunąć. Powodowie, choć wykonali niezbędne w tym celu roboty ziemne, to jednak nie zawarli wymaganego aneksu.

Inwestycję pozwany finansował częściowo z umowy kredytu o wartości 776.500 zł. Miała ona być realizowana w transzach. Wypłata każdej z nich powinna być poprzedzona złożeniem faktur VAT, które potwierdzały ponoszenie nakładów finansowanych z kredytu.

Roboty budowlane rozpoczęto 20 września 2011 r. Funkcję kierownika budowy objął powód, a inspektora nadzoru budowlanego J. C..

W dniu 13 grudnia 2011 r. a potem 15 grudnia 2011 r. strony zmieniły umowne terminy płatności zaliczek a także termin rozpoczęcia i zakończenia robót, który przesunięto do 30 czerwca 2012 r.

Do 10 kwietnia 2012 r. w dzienniku budowy nie odnotowano żadnych nieprawidłowości co do terminowość i jakość robót. Dnia 24 kwietnia 2012 r. pozwany ustanowił nowego inspektora nadzoru budowlanego na J. N.. Stan zaawansowania robót w chwili tej zmiany odnotowano w protokole z 24 kwietnia 2012 r. Wskazano w nim na wykonanie: robót ziemnych w 100%, fundamentów w 100%, ścian z cegły wapienno - piaskowej w 100%, słupów i podciągów w 100%, krokwi więźby dachowej w 100%, kanałów na gnojowicę wewnętrznych z pokrywami w 100% (oprócz izolacji wewnątrz kanałów), posadzek wewnętrznych w 100% (oprócz korytarza), zbiornika na gnojownicę na zewnątrz budynku (oprócz izolacji wewnątrz zbiornika). Inspektora nadzoru budowlanego odnotował następnie nieprawidłowości w wykonaniu konstrukcji stalowej w kalenicy dachu (tzw. naświetla obory). Polegały one na tym, że powodowie użyli belek, które były skorodowane, posiadały wżery, nie odpowiadały normie budowlanej, a ich rozmiar nie był zgodny z projektem (wynosił I 160 zamiast I 120). W związku z zobowiązał kierownika budowy, choć bezskutecznie, do spowodowania wymiany tych materiałów. W dniu 6 czerwca 2012 r. inspektor nadzoru budowlanego odnotował w dzienniku budowy wykonywanie prac posadzkowych i wykończeniowych w budynku nowej obory. Zanotował też wprawdzie, że udostępniono powodowi do remontu budynek starej obory, niemniej ten ostatni w 7 czerwca 2012 r. dokonał wpisu, że obiekt ten nie został mu przekazany. Na tym tle powstał spór między powyższymi podmiotami.

Dnia 5 czerwca 2012 r. powodowie wystawił fakturę na 134.136,72 zł brutto z tytułu realizacji robót objętych Umową. Pozwany nie uiścił tej kwoty. Spełnił zaś świadczenia na łączną kwotę 927.555 zł brutto, za które wystawiono faktury VAT: z 3 września 2011 r. (36.000 zł), 18 czerwca 2011 r. (180.000 zł), 30 stycznia 2012 r. (22.878 zł), 7 lutego 2012 r. (521.028 zł) i 2 marca 2012 r. (167.649 zł).

Pismem z 13 czerwca 2012 r. powód wezwał go do uiszczenia 134.136,72 zł w terminie do 19 czerwca 2012 r. Zastrzegł, że w przeciwnym wypadku odstąpi od Umowy. W odpowiedzi pozwany odmówił zapłaty. W dniu 20 czerwca 2012 r. powodowie zaprzestali wykonywania robót i złożyli oświadczenie o odstąpieniu z uwagi na brak płatności. Pismem z 19 czerwca 2012 r. także pozwany złożył oświadczenie o odstąpieniu. Uzasadnił je nieusunięciem wad świetlika oraz opóźnieniami w wykonaniu Umowy.

W dniu 25 czerwca 2012 r. sporządzili oni protokół inwentaryzacji materiałów, które znajdowały się na terenie budowy. Nie wykonali natomiast protokołu odbioru robót zakończonych.

W dniu 5 lipca 2012 r. funkcję kierownika budowy objął A. M. (1). Zanotował wtedy w dzienniku budowy stan robót: w zakresie betonowego zbiornika na gnojówkę (płyta wierzchnia zaizolowana od zewnątrz, ściany zewnętrzne zaizolowane do połowy wysokości, wewnątrz zbiornik bez izolacji przeciwwilgociowej); budynku obory (stan zerowy – wykonany z betonu, kanały gnojowe izolowane, podkład pod posadzki w korytarzu paszowym; nadziemie – ściany zewnętrzne zgodnie z projektem, wewnątrz ściany cienkowarstwowe i pomalowane jednokrotnie, lamperia na wysokości 1,60 m, wewnątrz słupy żelbetowe wraz z podciągami pomalowane jak ściany wewnętrzne, ułożona częściowo instalacja elektryczna); dachu (krokwie drewniane o przekroju 8 cm x 21,5 cm, folia dachowa strotex, łaty drewniane i pokrycie erofalą bez obróbek blacharskich, do krokwi podwieszono stelaż drewniany pod płyty z ekotermu); konstrukcji świetlika (stan techniczny oprócz konstrukcji świetlika dostateczny, konstrukcja świetlika niezgodna z projektem).

Powodowie zlecili następnie sporządzenie kosztorysu powykonawczego. Jak wynikało z jego treści, wartość robót wykonanych przez powodów do 20 czerwca 2012 r. wynosiła 1.116.889,79 zł brutto, zaś materiałów niewbudowanych i pozostawionych na budowie 70.880,74 zł. Na tej podstawie powodowie wystawili fakturę rozliczeniową na 1.187.770,53 zł brutto. Uznali też, że dotychczas zapłacono im 927.555,00 zł brutto. Z tej przyczyny wystawili fakturę VAT na pozostałą do uiszczenia im kwotę 260.215,53 zł.

Sporządzenie kosztorysu powykonawczego zlecił także pozwany. Wyliczona w nim wartość wykonanych prac wynosiła 843.767,90 zł brutto. W dokumencie tym wskazano, że roboty są obarczone wadami, co skutkowało obniżeniem ich wartości o 10%. (...) pozostawione na budowie oszacowano na 61.734,83 zł. Na tej podstawie pozwany uznał, że przekazał powodom kwotę o 106.429,06 zł wyższą, niż była należna.

Jak wynikało z opinii biegłego, rzeczywista i zgodna ze stawkami umownymi wartość prac, jakie wykonali powodowie, wynosiła 880.748,51 zł. Roboty te były wadami w zakresie: naświetla w kalenicy tj. tzw. świetlika (zastosowano kształtowniki o niepełnej wartości – z wżerami i korozją oraz o zwiększonym w stosunku do zaprojektowanego profilu dwuteownika), zewnętrznych warstw ściennych (pęknięcia i zarysowania), ścian fundamentowych (wykonano je faliście), ścian parteru (brak nawisu nad ścianami fundamentowymi, brak pełnych spoin lica), ścian murowanych (brak dylatacji), parapetów (wykonano z elementów silikatowych zamiast betonowych(pcv), instalacji elektryczne). Nieprawidłowości te nie miały wpływu na użytkowanie obiektów. NA ich skutek wycena kosztorysowa prac podlega obniżeniu o 8.031,04 zł. Wartość pozostawionych na budowie i nie wbudowanych materiałów wyniosła 67.232,94 zł.

Po tym, gdy strony odstąpiły od umowy obiekt dokończył D. Ł..

Zmodyfikował on też część robót, jakie dotychczas zrealizowano, a mianowicie: rozebrał szkielet drewniany, ocieplił sufity płytą eoterm, zamontował bramę składaną, zdemontował świetlik i przygotował miejsce pod nowy, założył folię paraprzepuszczalną, zakończył instalację elektryczną, wykonał roboty wykończeniowe, modernizację pomieszczeń obory istniejącej na udojnię, a także instalację wewnętrzną (elektryczną, wodociągową wraz z poidłami, kanalizacyjną przyłączoną do szamba szczelnego). Zażądał za te prace 116.865,99 zł. Z tytułu montażu świetlika systemowego pozwany zapłacił 20.000 zł brutto.

Budowę zakończono 19 grudnia 2012 r.

W oparciu o powyższe ustalenia faktyczne Sąd Okręgowy zważył, że strony zawarły pisemną umowę o roboty budowlane. Wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy. Świadczył o tym fakt, że rozliczenie miało nastąpić po zakończeniu inwestycji w oparciu o rzeczywiście wykonane prace, zaś kwoty, które miały być wypłacane powodom w trakcie umowy miały charakter jedynie zaliczek. Wątpliwości - w świetle stanowisk stron – nie budziło też to, że skutecznie złożyły one oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Dokonane przez nich czynności prawokształtujące były skuteczne, bowiem umowa o roboty budowlane dotyczy świadczeń podzielnych (art. 379 § 2 k.c.). Wykreowały one również u pozwanego powinność zapłaty wynagrodzenia umownego za wzniesiony obiekt. Obowiązek wykazania zakresu i wartości robót wykonanych spoczywał na powodach. Rozmiar tych prac został opisany w załączniku nr 3 do wiarygodnej opinii biegłego A. M. (2). W ich poczet nie zaliczono: zakupu kruszywa, jego sortowania i układania odpowiednimi warstwami w celu pozyskania nośności gruntu, bowiem pomimo sprawozdania geotechnicznego, z którego wynikała konieczność zmodyfikowania umowy o wymienione na wstępie roboty, strony nie zawarły aneksu. W tych okolicznościach wnioski dowodowe zawarte w piśmie z 17 maja 2016 r., które miały na celu wykazanie zrealizowania powyższych prac, były nie tylko spóźnione (już na rozprawie z 2 lipca 2013 r. pełnomocnicy zostali zobligowani do zgłoszenia wszystkich wniosków dowodowych w terminie 3 tygodni), ale i nieprzydatne. Z tych przyczyn wyliczona przez biegłego kwota 880.748,51 zł stanowiła wynagrodzenie kosztorysowe należne powodom. Należało je obniżyć o 8.031,04 zł z uwagi na wady. Powodów nie obciążał też obowiązek zwrotu kosztów wymiany świetlika na nowy, bowiem pozwany pozostawił pierwotną podstawę konstrukcyjną tej instalacji (belki stalowe dwuteowe), zaś sama zamiana stanowiła konsekwencję modyfikacji inwestycji, której dokonał on we własnym zakresie. Nie byli też oni zobowiązaniu do pokrycia wartości prac rozbiórkowych stelaża drewnianego pod ocieplenie dachu. Wydatek ten wynikał jedynie z zamiany technologii.

Tak ustalone wynagrodzenie należało powiększyć o wartość materiałów niewbudowanych i pozostawionych na budowie, które strony opisały w protokole inwentaryzacji z 25 czerwca 2012 r. Biegły A. M. (2) określił ją na 67.232,94 zł. Łącznie zatem powodom należało się od pozwanego 939.950,41 zł (880.748,51 zł + 67.232,94 zł – 8.031,04 zł). Skoro zaliczkowo otrzymali 927.555,00 zł, to ich roszczenie było zasadne do 12.395,41 zł (939.950,41 zł - 927.555,00 zł).

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł w oparciu o art. 100 k.p.c. Uznał, że skoro powodowie wygrali proces w niespełna 5% to powinni zwrócić pozwanemu całość ciężarów, jakie poniósł do celowej obrony (3.000 zł rozdysponowana zaliczka na opinię biegłego; 7.200 zł wynagrodzenie pełnomocnika - § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, tj. z dnia 25 lutego 2013 r. Dz.U. z 2013 r. poz. 490, dalej: „R.Pr.Rozp.2012”; 17 zł opłata skarbowa od pełnomocnictwa).

Apelację od powyższego orzeczenia złożyli powodowie, którzy działali przez profesjonalny pełnomocnika. Zaskarżyli je w zakresie, w jakim Sąd Okręgowy oddalił powództwo a także orzekł o kosztach procesu oraz o kosztach sądowych i zarzucili:

I.  naruszenie przepisów prawa materialnego:

1)  art. 494 k.c. w zw. z art. 405 k.c. i odpowiednio art. 647 k.c. i art. 630 k.c. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie w treści rozstrzygnięcia obowiązku zapłaty przez pozwanego wynagrodzenia za rzeczywiście wykonane przez powodów roboty budowlane, a w szczególności:

a)  nie uwzględnienie pełnej wartości wykonanych prac związanych z pozyskiwaniem kruszywa na skutek błędnego przyjęcia iż, badanie geotechniczne gruntu wykonane na zlecenie powodów (odmiennie niż Sąd ustalił że na zlecenie strony pozwanej) umożliwiało ujawnienie już w fazie początkowej problemów z nośnością gruntu chociaż w istocie nie wykazało tych problemów jako badanie polegające na wykonaniu 3 odwiertów na znacznym terenie i to badanie ogólne nie wykazało zadołowania śmieci - odpadów komunalnych przez pozwanego oraz wylewania gnojowicy i jej zadołowania w miejscu posadowienia obory co zostało ujawnione na etapie wykopów pod budowę i ostatecznie spowodowało ujawnienie niedostatecznej nośności gruntu na części terenu czego nie mogli powodowie przewidzieć na etapie zawierania umowy, a co w konsekwencji doprowadziło do istotnie zwiększonego nakładu pracy, którego powodom Sąd nie uwzględnił;

b)  nie uwzględnienie szeregu prac wykonanych przez powodów a wyzerowanych przez biegłego M. lub z zastosowaniem innej stawki cenowej, czy numeru KRN- niż wynikły z kosztorysu ofertowego;

c)  nie zasądzenie wartości pozostawionych materiałów zgodnie z cenami z kosztorysu ofertowego powodów mimo uwzględnienia pełnego zakresu przedmiotowego wszystkich materiałów pozostawionych przez powodów i nieuzasadnionego zastosowania cen innych a ustalonych arbitralnie przez biegłego M. mimo przyjęcia przez samego biegłego że podstawą skosztorysowania prac po odstąpieniu od umowy są ceny z kosztorysu ofertowego przyjętego przez strony dla rozliczenia Umowy (str. 18 - 19 opinii pierwotnej A. M.) w stosunku do załączonych do pozwu: zestawienia pozostawionych materiałów sporządzonego przez powodów wraz dołączonymi fakturami pro-forma, zamówieniami z czego wynikały ceny materiałów i w efekcie np. Sąd w ślad za biegłym uwzględnił wartość materiałów na kwotę 67.232,964 zł zamiast w wysokości 70.880,74 zł bezpodstawnie przyjmując wbrew dowodom niższe ceny za materiały, bez wyjaśnienia takiej oceny stanu faktycznego,

d)  pomniejszenie wartości rzeczywiście wykonanych prac o rzekome wady wbrew wiążącemu pozwanego oświadczeniu inspektora nadzoru J. N., jako przedstawiciela pozwanego w procesie budowlanym zgodnie z art. 25 i 26 prawa budowlanego, który na rozprawie w dniu 21.05.2013 r. (czas nagrania: 2:30:09) oświadczył - "nie było innych wad poza świetlikiem"- generalnie chodziło o dwuteownik - i jak oświadczył inspektor nadzoru - że ten dwuteownik został ostatecznie wykorzystany do budowy świetlika (czas nagrania: 01:57:53) a zatem bezpodstawnie - wbrew skwitowaniu robót przez inspektora nadzoru jako niewadliwych- zasądzenie roszczenia z obniżeniem wynagrodzenia dla powodów o kwotę 8.031,04 zł,

e)  bezpodstawne pomniejszenie wynagrodzenia o rzekome wady wyliczone przez biegłego A. M. (2) na str. 19 - 21 opinii pierwotnej polegające m.in. na braku dylatacji ścian, braku nawisu ścian parteru nad ścianami fundamentowymi, w sytuacji gdy projekt techniczny nigdzie nie uwzględniał ich wykonywania, a powodowie mieli wykonywać obiekt zgodnie z projektem (art. 647 k.c.), rzekomego wykonania ścian faliście bez odniesienia się do naruszenia jakiejkolwiek normy, bezpodstawnego obniżenia wynagrodzenia o zarysowania na ścianie co odnosiło się do zarysowań na długości np. 2 pustaków a nie stanowiło pęknięcia czy zarysowania po całej długości ściany czy szerokości co mogłoby znamionować wadliwość, braku pełnych spoin lica ścian zewnętrznych w sytuacji gdy ściany były wykonywane na zasadzie zastosowanie pustaków piór-wpust a zatem braku konieczności wykonywania spoin, w sytuacji gdy w dzienniku budowy jako dokumencie urzędowym znajduje się zapis kierownika budowy i inspektora nadzoru o wykonaniu zakresu robót bez usterek i zgodnie z projektem,

2)  art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 25, art. 26, art. 45 ust. 1 prawo budowlane poprzez z jednej strony przyjęcie iż dziennik budowy odtwarza rzeczywisty przebieg budowy a co za tym idzie Sąd powinien był uwzględnić, że dziennik budowy nie odnotowuje jakichkolwiek wstrzymywań wykonywania jakichkolwiek prac przez powodów przez inspektora nadzoru, nie odnotowuje jakiegokolwiek nakazu np. rozbiórki prac i wykonania ich ponownie co oznacza akceptację przez stronę pozwaną wszystkich czynności powodów jako poprawnych, a w tym wykonywania prac związanych z pozyskiwaniem ziemi celem doprowadzenia do jej nośności jako prac wiążących się ze zwiększonym nakładem pracy powodów w postaci uzupełnienia kruszywem gruntu tj. jego zagęszczania z powodu konieczności wymiany gruntu; w sytuacji gdy wymiana gruntu rzeczywiście została wykonana i nastąpiło jego zagęszczenie na skutek pozyskania kruszywa, gdzie następowało sortowanie urobku, załadunek i przewóz kruszywa, na co strony zgodnie wskazywały biegłemu podczas oględzin - bez udziału Sądu - miejsca inwestycji, w tym odległości w terenie; zatem pominięcie przy ustalaniu wartości rzeczywiście wykonanych prac przez powodów takich robót jak sortowanie kruszywa pod kątem przydatności, rozścielenie warstwami o grubości każdej warstwy kruszywa a następnie zagęszczonej po 15 cm każda x 22 cykli na prawie 600 m ² terenu co daje pozyskanie kruszywa i zakres robót około 1200 m ³, oraz pominięcie ustalenia prac rzeczywistych polegających na wykonaniu przez powodów wykopu od strony wyrobiska na 2 m głębokości co jest istotnym błędem w rozstrzygnięciu i nieuzasadnionym nie uwzględnieniem przy zasądzaniu roszczenia tego nakładu pracy, a w efekcie oględziny z udziałem biegłego stały się fikcją bo biegły zupełnie wszystko pominął w swoich wyliczeniach a Sąd nie odniósł się do tego tylko całkowicie i bezkrytycznie przyjął stanowisko biegłego z pominięciem materiału dowodowego, w tym zgodnych stanowisk stron podczas oględzin co do okoliczności pozyskiwania kruszywa, odległości pozyskiwania i jego zwożenia oraz miejsca wywozu odpadów komunalnych na wyraźnie wskazywane pryzmy wznoszące się na terenie, w tym pominięcie zeznań świadka G. D. który w protokole z dnia 21 maja 2013 r. zeznał że prace wykopowe zwiększyły się od 200 - 300% - w efekcie istota sporu nie została rozstrzygnięta bo spór dotyczył wyliczenia rzeczywiście wykonanych prac przez powodów,

3)  art. 481 k.c. przez zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie od 12 czerwca 2012 r. do dnia zapłaty albowiem odsetki za opóźnienie obowiązują od 1 stycznia 2016 r. a zatem Sąd powinien zasądzić odsetki ustawowe do 31 grudnia 2015 r. a od 1 stycznia 2016 r. odsetki ustawowe za opóźnienie do dnia zapłaty,

II.  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego materiału dowodowego, .dokonanie błędnych ustaleń faktycznych z bezzasadnym pominięciem materiału dowodowego, bądź dokonanie ustaleń wewnętrznie sprzecznych i w efekcie nie rozstrzygnięcie istoty sporu, przez generalnie pominięcie materiału dowodowego w rozstrzygnięciu sporu i wydanie wyroku w oparciu o bezkrytyczne przyjęcie za podstawę wyrokowania opinii A. M. (2); sprzeczność ta polega m.in. na:

a)  błędnym przyjęciu za nie istotne wnioskowane dowody przez powodów w postaci żądania z banku (...) S.A. rozliczenia faktur przedłożonych przez pozwanego dla otrzymania kolejnych transz; błąd Sądu polega na tym że Sąd myli pojęcie transzy z zaliczką a nadto w sposób niedokładny przeanalizował umowę z bankiem zawartą przez pozwanego gdzie w § 2 ust. 2 pkt 1 e ,pkt 2 e, pkt 3 d, pkt 4 b umowy zapisano że uruchomienie transzy zostało uwarunkowane przedłożeniem faktur VAT potwierdzających ponoszenie nakładów i w każdym przypadku do uruchomienia transzy wymagane było potwierdzeniem pracownika banku co do pozytywnej inspekcji wykonanego zakresu prac a w każdym przypadku uruchomienie transzy w.g § 2 ust. 2 pkt 1 f, pkt 2 d, pkt 3 c, pkt 4 f wymagało od pozwanego wykazania opłacenia podatku VAT od nakładów poniesionych na inwestycję co w kontekście nie opłacenia przez pozwanego faktury o nr (...) z 5 czerwca 2012 r. objętej sporem na sumę brutto 134.136,72 zł tj. faktury w tym 109.054,24 zł netto która pokrywała się z III transzą banku w wysokości netto 109.000 zł ma istotne znaczenie czy pozwany wylegitymował się w banku fakturą powodów a mimo wszystko nie zapłacił należnego wynagrodzenia powodom; zatem dość istotne jest ustalenie że jeśli bank zapłacił pozwanemu tę kwotę to pod jaki zakres prac i czy jest to zakres prac wykonanych przez powodów a zdaniem powodów tak się stało; istotne jest wyjaśnienie w jaki sposób pozwany wylegitymował się ,aby pozyskać kwotę 109.000 zł netto z banku i w jaki sposób bank potwierdził zakres prac wykonanych rzeczywiście pod tę transzę - zaś wyjaśnienie tej kwestii według tezy powodów ma istotne znaczenie albowiem ewentualna odpowiedź pozytywna uzasadnia zapłatę wynagrodzenia z wyżej wymienionej faktury powodom albowiem bezpodstawnym byłoby dopuszczenie do sytuacji pobrania pieniędzy przez pozwanego z banku za prace wykonane przez powodów a z drugiej strony nie opłacenie ich stronie powodowej,

b)  błędne ustalenie z jednej strony że pozwany zobowiązał się do odkupienia materiałów przeznaczonych na inwestycję w przypadku odstąpienia od umowy ze wskazaniem na kosztorys ofertowy, umowę o roboty budowlane i zestawienie materiałów k. 177 - 179 a z drugiej strony ustalenie wartości tych materiałów według cen nie z kosztorysu ofertowego tylko według wyliczeń biegłego M. i jego niższych cen bez wyjaśnienia tej kwestii przez Sąd i bezkrytycznej oceny dowodu z tej opinii,

c)  błędnego ustalenia, że to inwestor zlecił sporządzenie sprawozdania geotechnicznego gdzie w toku procesu nie było sporne między stronami iż inicjatorem i zleceniodawcą był powód i on zapłacił za to badanie, a pozwany nie legitymuje się zapłatą za to badanie; badanie dotyczyło tylko ogólnego rozpoznania warunków gruntowo- wodnych i zupełnie w sferze jego zainteresowań nie było badanie sytuacji o której pozwany nie poinformował powodów czy nośność gruntu jest odpowiednia ze względu na zadołowanie odpadów komunalnych i wylewanie gnojowicy - ta sytuacja została ujawniona dopiero w trakcie rozpoczęcia robót budowlanych; w konsekwencji prawidłowe ustalenie tego stanu ma to znaczenie iż pozwany powinien zapłacić za roboty o zwiększonym nakładzie związane z pozyskiwaniem kruszywa oraz z zagęszczaniem gruntu i fakt zatajenia tej sytuacji przez pozwanego nie powinien skutkować ochroną jego interesów poprzez nieuzasadnione pomniejszenie wynagrodzenia powodów i bezpodstawne przyjęcie że wyliczenie tych robót pozostaje poza zakresem spornego postępowania,

d)  bezpodstawne oparcie rozstrzygnięcia sporu na podstawie ustaleń i wniosków biegłego dotyczących oceny faktów i wyliczeń w oderwaniu od postępowania dowodowego a nawet w sprzeczności z własnymi tezami biegłego dotyczących obowiązku stosowania cen z kosztorysu ofertowego, w tym tych samych numerów kosztorysów dla wyliczania wartości robót rzeczywiście wykonanych przez powodów na skutek odstąpienia od umowy a mimo to nie honorowania tej zasady w wyliczeniach oraz w rozstrzygnięciu istoty sporu na skutek bezkrytycznego przyjęcia tych wyliczeń przez Sąd bez głębszej analizy rzetelności wyliczeń, w szczególności w aspekcie szczegółowych zarzutów powodów do opinii biegłego według pism z dnia 12 maja 2016 r., 23 marca 2016 r., 3 sierpnia 2015 r., 28 grudnia 2015 r. i poprzez błędne powierzchowne skwitowanie iż powodowie nieskutecznie zakwestionowali opinię A. M. (2) bez szczegółowej analizy i wykazania zasadności takiego ustalenia; w efekcie Sąd oparł wyrok nie na podstawie przeprowadzonej samodzielnej wykładni prawa, stanu faktycznego oraz materiału dowodowego ale wyłącznie na podstawie ustaleń i oceny biegłego według jego opinii, czyli dokonał rozstrzygnięcia z pominięciem właściwej podstawy materialno - prawnej a w zasadzie brak odniesienia do podstaw prawnych właściwych do rozstrzygnięcia spornych kwestii a wynikających z przepisów prawa budowlanego i kodeksu cywilnego oraz przepisów k.p.c.,

e)  błędne ustalenie poprzez brak jego odniesienia do całości spornych dotyczące kwestii wskazanej na str. 6 uzasadnienia wyroku, że powód odnotował w dzienniku budowy brak udostępnienia budynku obory do adaptacji i pominięcie, iż to odnotowanie zostało udowodnione jako prawdziwe albowiem świadek D. Ł. zeznał, że w momencie gdy on podjął się kontynuowania robót po odstąpieniu od umowy przez powodów pozwany wrota do obory zamontował czyli dokonał czynności jakiej zaniechał w maju i czerwcu 2012 r., czym uniemożliwił wykonywanie robót przez powodów co w konsekwencji doprowadziło do skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez powodów w oparciu o podstawy które były zawinione przez pozwanego,

f)  błędne ustalenie daty odstąpienia od umowy, które nastąpiło z obu stron w tym samym dniu albowiem oświadczenie pozwanego zostało doręczone powodom 20 czerwca 2012 r. tj. w tej samej dacie jak oświadczenie powodów o odstąpieniu od umowy z tą różnicą, iż w trakcie procesu sporna kwestia dwuteownika jako niezgodnego z projektem według inspektora nadzoru J. N. reprezentującego pozwanego nie potwierdziła się, albowiem dwuteownik został zaakceptowany i skwitowany przez inspektora nadzoru i znalazł zastosowanie w oborze, natomiast potwierdzenie znalazł zarzut powodów - tj. o braku zapłaty wynagrodzenia oraz braku zamontowania wrót do obory nowej jako czynności leżącej po stronie pozwanego, a którego zaniechanie uniemożliwiło wykonywanie prac, jak również nalanie ścieków bytowych do nowo wybudowanego zbiornika co uniemożliwiało jego pomalowanie; świadek D. Ł. potwierdził w protokole z dnia 21 maja 2013 r., że dalsze prace mógł wykonywać w nowej oborze bo pozwany zamontował wrota do obory - ten brak precyzyjnego ustalenia wpływa na błędną ocenę iż pozwany dokonał skutecznie odstąpienia od umowy mimo braku zaistnienia przesłanek,

g)  błędne przyjęcie, że po sporządzeniu sprawozdania geotechnicznego wynikało że w podłożu projektowanej obory poniżej poziomu gruntów organicznych występują grunty nośne i że z dna wykopu należy usunąć wszelki organiczny grunt w powiązaniu ze zwiększonym nakładem pracy związanym z pozyskiwaniem kruszywa co miało związek wyłącznie i tylko z ujawnieniem zadołowanych przez pozwanego odpadów komunalnych oraz ścieków komunalnych w trakcie wykonywania już inwestycji a nie w powiązaniu z sporządzonym sprawozdaniem geotechnicznym wykonanym we wrześniu 2011 r. na zlecenie powodów celem ustalenia tylko i wyłącznie nośności gruntów na żądanej głębokości i to badanie nie wywołało skutku w postaci ujawnienia konieczności pozyskania kruszywa, jego sortowania i układania warstwami celem pozyskania nośności gruntu albowiem to sprawozdanie nie ujawniło zadołowania odpadów komunalnych i ścieków bytowych i w wyniku przyjęcia błędnego powiązania faktów, uproszczonego przez Sąd, przyjął on błędną tezę że skoro strony nie zmodyfikowały łączącej umowy wobec treści sprawozdania geotechnicznego to kwestia rozliczenia za zakup kruszywa i inne czynności wyżej wymienione przekraczała zakres niniejszego postępowania - takie ustalenie jest obarczone istotnym błędem skutkującym nie rozpoznaniem istoty sporu albowiem sprawa dotyczy rozliczenia się na tle odstąpienia od umowy czyli za to co rzeczywiście zostało wykonane a zatem i za pozyskanie kruszywa ze wszelkim czynnościami z tym związanymi, po drugie Sąd sam wskazał iż dziennik budowy jest dokumentem który odzwierciedla tok inwestycji a tym dzienniku nie ma zapisu inspektora nadzoru o wstrzymaniu czynności powodów na rzecz pozyskania kruszywa i jego wbudowywania i wszystkie czynności powodów zostały zaakceptowane a jedynym spornym punktem był dwuteownik zresztą z inicjatywy J. N. inspektora nadzoru który najpierw twierdził że jego zastosowanie było niezgodne z projektem co wykluczył biegły bo rysunek zamienny projektanta jako zmiana nieistotna co do grubości dwuteownika nie wymagała zmiany pozwolenia na budową a to zarzucał inspektor który jednak ostatecznie zaakceptował zamontowany dwuteownik w inwestycji; powyższy błąd w ustaleniach spowodował że Sąd zupełnie pominął kwestie zarzutów powodów w stosunku do biegłego odnośnie wyliczenia za czynności pozyskiwania kruszywa lecz uczynił to niekonsekwentnie bo biegły część czynności powodów z pozyskiwaniem kruszywa wyliczył lecz uczynił to wybiórczo a zatem zupełnie niewytłumaczalne jest dlaczego Sąd nie odniósł się do kwestii rozliczenia „zakupu" kruszywa" chociaż winno być "pozyskiwania kruszywa" i potraktował tę kwestię jako przekraczającą zakres postępowania spornego co jest ustaleniem błędnym i uzasadniającym postawienie zarzutu nie rozstrzygnięcia istoty sporu ale też ustaleniem niekonsekwentnym bo Sąd uznał bezkrytycznie opinię biegłego za wiarygodną i oparł na niej swoje orzeczenie,

III.  naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1)  art. 227 k.p.c., w zw. z art. 232 k.p.c. art. 217 k.p.c. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji błędne przyjęcie, że wnioski dowodowe zawarte w treści pisma powodów z 17 maja 2016 r. były spóźnione i w konsekwencji ich pominięcie, w sytuacji, gdy ich zgłoszenie nie miało na celu przedłużania postępowania, a nadto pozostawały w ścisłym związku z kwestionowaniem rzetelności sporządzonej na użytek przedmiotowej sprawy opinii biegłego z zakresu budownictwa A. M. (2), a co istotne pismo procesowe powodów w odniesieniu do ustosunkowania się do stanowiska biegłego miało związek z wykonaniem zobowiązania przez Sąd i trudno zarzucać powodom przewidzenie ewentualnych wniosków dowodowych z góry na wypadek kwestionowania opinii biegłego czy jego stanowiska nie wyartykułowanego jeszcze stronom; nie wyjaśniono też istoty sporu poprzez pominięcie wniosków dowodowych powodów w tym wniosku w sprawie dokonania oględzin inwestycji z udziałem Sądu celem wyjaśnienia istotnych spornych kwestii, w tym grubości ścian, pozyskiwania kruszywa, odległości wożenia ziemi, przesiewu ziemi, sortowania, odległości wywozu ziemi organicznej, miejsca urobku ziemi oraz oglądu budynków inwestycji pod kątem nieoszacowanych albo w ogóle nie wyliczonych przez biegłego prac rzeczywiście wykonanych przez powodów i wykazania tego Sądowi ponad wszelką wątpliwość oraz w celu definitywnego zakwestionowania opinii sporządzonej przez biegłego M. która stała się podstawą dla rozstrzygnięcia spornej sprawy; w efekcie nie rozstrzygnięto istoty sporu, w szczególności iż w sprawie została sporządzona opinia przez pierwszego biegłego T. A. która jak Sąd ustalił została skutecznie zakwestionowana lecz mylnie ustalił że przez strony co nie polega na prawdzie bo opinię zakwestionowali skutecznie powodowie - nie mniej obie opinie diametralnie się różnią i już wobec tego aspektu Sąd powinien podejść z dużą dozą ostrożności do opinii A. M. (2) i dopuścić dowód z opinii kolejnego biegłego celem wyjaśnienia istoty sporu ponad wszelką wątpliwość skoro biegły M. jako wadę traktuje np. brak dylatacji ścian w sytuacji gdy takiej czynności nie przewidywał nawet projekt techniczny, kiedy biegły wyceniał prace wykonywane przez powodów przy zastosowaniu innego nr KRN niż powodowie zastosowali w kosztorysie ofertowym przyjętym przez pozwanego wobec zawarcia umowy; czyli powinno ulec wyjaśnieniu czemu biegły zastosował inne ceny, inne kosztorysy do prac wykonanych przez powodów co wyraźnie wynika z kosztorysu porównawczego i załączonego do pisma procesowego powodów z 23 marca 2016 r. ze szczegółowo omówionymi w tym piśmie zarzutami - Sąd tego nie wyjaśnił w uzasadnieniu wyroku i tym samym uniemożliwia skontrolowanie toku rozumowania Sądu oraz prawidłowości podstaw wydanego rozstrzygnięcia bo należało odnieść się do zarzutów powodów do opinii biegłego i wskazać np. ich brak logiki, niezgodność z materiałem dowodowym a tak się nie stało a uzasadnienie wyroku generalnie stanowi przytoczenie faktów bez weryfikacji co zostało udowodnione a co nie a zważenie przez Sąd od strony 11 w zasadzie jest stwierdzeniem że stan faktyczny inwestycji odzwierciedla dziennik budowy, że nie było protokołu odbioru robót i w tym momencie Sąd pominął notatki służbowe z odbioru materiałów budowlanych pozostawionych na budowie podpisanej przez przedstawiciela pozwanego - inspektora nadzoru J. N., pomija przekazanie kosztorysu powykonawczego zgodnie z umową sporządzonego przez powodów co do zakresu rzeczywiście wykonanych prac i przyjęcia go przez inspektora nadzoru w imieniu pozwanego bez zastrzeżeń; Sąd pomija że generalnie zakres rzeczowy robót budowlanych wykonanych przez powodów nie był sporny poza zerowaniem niektórych robót na skutek przyjęcia innej technologii kosztorysowania, przyjęcia innych kosztorysów do wyceny i że po to był dopuszczony dowód z oględzin z udziałem biegłego aby strony mogły wskazać zakres rzeczowy robót, w tym stan sytuacyjny pozyskiwania kruszywa,

2)  art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i bezpodstawne przyjęcie, że sporządzona opinia biegłego z zakresu budownictwa jest spójna i logiczna, oraz że nie została skutecznie zakwestionowana, w sytuacji, gdy powodowie sporządzili szereg pism procesowych z obszerną argumentacją wskazującą na jej niedostatki i sprzeczności, takie jak m. in. stosowanie nieprawidłowych KNR-ów czy nieuzasadnione zaniżanie wartości lub wręcz wyzerowywanie stawek za zrealizowane przez powodów,

3)  art. 286 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i niedopuszczenie dowodu z dodatkowej opinii, sporządzonej przez innego biegłego, biegłego praktyka, na okoliczności przytoczone w tezach dowodowych wskazywanych przez powodów w sytuacji, gdy pomimo sporządzenia dwóch opinii uzupełniających biegły A. M. (2) nie odniósł się wyczerpująco do wskazywanych zarzutów,

4)  art. 292 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i niedopuszczenie dowodu z oględzin przedmiotu umowy z udziałem Sądu, w sytuacji, gdy oględziny takie mogłyby znacząco ułatwić wyjaśnienie powstałych rozbieżności i dać Sądowi I instancji szerszy wzgląd na okoliczności sprawy,

5)  art. 244 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i nieuwzględnienie faktu, że w dokumencie urzędowym w postaci dziennika budowy brak jest jakichkolwiek wzmianek lub zastrzeżeń w przedmiocie domniemanych nieprawidłowości w prowadzonych przez powodów robotach budowlanych do czasu skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy i złożenia rezygnacji z funkcji kierownika budowy przez powoda, jak również nieuwzględnienie okoliczności, że także w toku dalszych prac, aż do zgłoszenia zakończenia prac i uzyskania pozwolenia na użytkowanie, jakość robót nie została w żaden sposób zakwestionowana,

6)  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny pozostałego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności zeznań przesłuchiwanych w toku postępowania świadków, oceny wiarygodności i przydatności przedstawionych dokumentów prywatnych, w szczególności sporządzonego przez powodów kosztorysu powykonawczego, notatki służbowej związanej z niestawiennictwem pozwanego w umówionym terminie celem sporządzenia inwentaryzacji przeprowadzonych prac i materiałów pozostawionych na budowie, jak również przyznanych okoliczności, że poza kwestią spornego świetlika nie miały miejsca żadne wady jakościowe przeprowadzonych robót,

7)  art. 328 § 2 k.p.c. poprzez nieprzedstawienie całości podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, nie odniesienie się do całości zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, nieomówienie przyczyn uznania konkretnych dowodów za wiarygodne lub odmowy przyznania im takiego przymiotu, nie odniesienie się choćby w minimalnym zakresie do treści zgłaszanych przez powodów uwag do pierwotnej i uzupełniających opinii biegłego, jak również nieomówienie podstaw prawnych dokonanego rozstrzygnięcia i niewyjaśnienie skupienia się tylko na treści umowy, bez odwołania do przepisów dotyczących wykładni oświadczeń woli lub bezpodstawnego wzbogacenia,

8)  art. 100 k.p.c. poprzez jego błędne zastosowanie i obciążenie powodów kosztami procesu i brakującymi kosztami sądowymi, wskutek uznania, że ich roszczenie zasługuje na uwzględnienie jedynie w niespełna 5%, w sytuacji, gdy z materiału sprawy jednoznacznie wynika, że koszty te powinien ponieść pozwany,

9)  art. 98 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i nieobciążenie pozwanego kosztami procesu w całości.

Z uwagi na powyższe powodowie wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Ewentualnie o jego zmianę i uwzględnienie powództw w całości. Wnieśli nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Po tym, gdy złożono apelację, Sąd Rejonowy ogłosił upadłość powodów – wspólników (...) s.c. (dalej: „upadłych”) i wyznaczył syndyka masy upadłości (postanowienie z 29 maja 2017 r. sygn. akt V Gu 32/17).

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacja była częściowo zasadna.

Na wstępie należy zaznaczyć, że od chwili gdy ogłoszono upadłość współuczestników, postępowanie sądowe w niniejszej sprawie było prowadzone z udziałem syndyka (art. 144 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe z dnia 28 lutego 2003 r., tj. z dnia 22 listopada 2017 r. Dz.U. z 2017 r. poz. 2344), który, jako podmiot dysponujący legitymacją procesową formalną, występował w procesie jako powód.

Dokonując oceny jego środka odwoławczego Sąd Apelacyjny oparł się na tych z istotnych okoliczności, z jakich wywiedziono zaskarżone rozstrzygnięcie, które wynikały z wiarygodnych i niekwestionowanych dokumentów prywatnych oraz bezspornych twierdzeń stron. Na aprobatę zasługiwały mianowicie ustalenia odnośnie treści: Umowy oraz jej załączników, obu kosztorysów powykonawczych, faktur VAT (...), oświadczenia inspektora nadzoru inwestorskiego z 24 kwietnia 2011 r. (k. 713) oraz dziennika budowy. Również powód (syndyk) ich nie kwestionował. Co prawda powołał się w apelacji na szereg zarzutów, które dotyczyły zasadności innych niż powyższe ustaleń, niemniej okazały się one bezprzedmiotowe w zakresie, w którym zmierzały do wykazania skuteczności oraz braku bytu prawnego oświadczeń o odstąpieniu od umowy, jakie złożyli odpowiednio upadli oraz pozwany. Nie wykazał, że uwzględnienie jego środka odwoławczego w tej części miałoby wpływ na zmianę zaskarżonego orzeczenia. W tych okolicznościach pozostałe zarzuty procesowe, jakie zawarto w apelacji, zostały rozpoznane wraz z tą jej częścią, która dotyczyła materialnej podstawy powództwa.

Dokonując jej oceny Sąd Apelacyjny zważył, że powód dochodził w niniejszym postępowaniu nie tylko zwrotu wartości materiałów, które upadli zostawili na placu robót na nieruchomości pozwanego, lecz również, co wynikało z treści pozwu, świadczenia pieniężnego za wszystkie nieopłacone roboty wymienione w kosztorysie powykonawczym (pozew k. 13, 19). Roszczenie to miało zatem oparcie nie tylko w obowiązku wykonania stosunku prawnego w części w jakiej nie został on objęty oświadczeniem stron o odstąpieniu (k. 234, 237), lecz również - w odniesieniu do prac, które zgodnie z powództwem zrealizowano poza kontraktem i bez zachowania formy pisemnej zastrzeżonej ad solemnitatem – w normach o nienależnym świadczeniu (art. 410 k.c.; patrz: wyrok SN z 7 listopada 2007 r. II CSK 344/07).

Sąd Okręgowy rzeczywiście uchylił się od rozpoznania tego ostatniego żądania, bowiem bezzasadnie uznał, że nie było ono objęte zakresem niniejszego postępowania (uzasadnienie k. 1951 v). Okoliczność ta, wbrew temu co podniesiono w apelacji, nie uzasadniała jednak, aby w niniejszej sprawie odwoławczej wydać rozstrzygnięcie kasatoryjne. W judykaturze zasadnie się podnosi, że zaistnienie przesłanek z art. 386 § 4 k.p.c. tylko wtedy uzasadnia uchylenia zaskarżonego orzeczenia, kiedy występują procesowe przeciwwskazania do wydania wyroku reformatoryjnego (patrz: wyrok SN z 9 stycznia 2014 r. V CSK 84/13). Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu. Trzeba podkreślić, że pominięte roszczenie stanowiło jedno z kilku skumulowanych przedmiotowo i rozpoznanych w pozostałym zakresie żądań, zaś zebrane przez Sąd Okręgowy dowodowy - w postaci m.in. kosztorysów powykonawczych obejmujących m.in. pozaumowny zakres prac zrealizowanych przez upadłych - pozwalały na ocenę wierzytelności po częściowym a nie całościowym uzupełnieniu materiału procesowego. Te wszystkie okoliczności przemawiały za tym, że merytoryczne zbadanie omawianego roszczenia nie pozbawiło strony prawa do dwuinstancyjnego postępowania.

Dokonując oceny powyższego żądania a także zgłoszonego w powództwie uprawnienia o zapłatę kosztorysowego wynagrodzenia umownego, Sąd Apelacyjny zważył, że aby skutecznie domagać się spełnienia tych wierzytelności powód powinien udowodnić wartość, ilość i rodzaj prac zarówno objętych stosunkiem zobowiązaniowym - a więc ujętych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do umowy (k. 97 – 179) - jak też nie wskazanych w kontrakcie, a które bez podstawy prawnej upadli wykonali w celu realizacji obiektu.

Wprawdzie w piśmie procesowym z 17 maja 2016 r. (k. 1888 - 1899) wnieśli oni o przeprowadzenie dowodów ze świadków, dokumentów i zdjęć w celu wykazania przywołanych okoliczności, niemniej żądanie to było spóźnione. Należy zaznaczyć że mogli je złożyć trzy lata wcześniej, to jest po tym gdy 23 stycznia 2013 r. doręczono im odpowiedź na pozew (protokół rozprawy k. 650 v). Jeżeli nadto przedstawili ten wniosek na trzy dni przed ostatnią rozprawą pierwszoinstancyjną, to jego uwzględnienie powodowałoby zwłokę w rozpoznaniu sprawy. Z tych przyczyn został słusznie pominięty w oparciu o art. 217 § 2 k.p.c.

Zaprezentowane wyżej uwagi nie odnosiły się do zarzutu, w którym upadli kontestowali postanowienie o oddaleniu ich żądania o przeprowadzenie dodatkowego dowodu z opinii biegłego. Zasadnie wskazali, że do poczynienia ustaleń, które były istotne w świetle powództwa, nieprzydatna okazała się ekspertyza A. M. (2). Jej zasadniczą wadą było to, że wbrew treści tezy dowodowej (k. 1387 v, 1419), biegły nie przeprowadził analizy całości robót, jakie zrealizowali w celu wykonania przedmiotu umowy, lecz skupił się wyłącznie na tych pracach, które ujęto w kontrakcie (k. 1592 – 1595, 1740, 1866). Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny częściowo uwzględnił wniosek zawarty w środku odwoławczym, bowiem choć za nieprzydatne oraz zbędne uznał przeprowadzenie oględzin miejsca budowy, to jednak dopuścił dowód z dodatkowej opinii A. M. (2) (postanowienie k. 2095 v). Zgodnie z tezą zawartą w postanowieniu z 6 kwietnia 2017 r., powinien on m.in. określić wartości robót faktycznie wykonanych i niezbędnych do zrealizowania obiektu, w tym tych, jakie pominął w swoich dotychczasowych ekspertyzach (k. 2095 v). Tymczasem choć podniósł następnie w opinii uzupełniającej, że zgodnie z powyższym poleceniem uwzględnił w swoich wyliczeniach pozaumowne roboty dodatkowe, to jednak prawdziwość jego twierdzenia budziła uzasadnione wątpliwości. Za oceną tą przemawiał fakt, że nie dokonał żadnej kwotowej korekty w kosztorysie, jaki załączył do swoich wcześniejszych opinii, zaś przyczynę tego stanu wyjaśnił w sposób ogólnikowy i nieweryfikowalny (k. 2129 – 2133). Z tych przyczyn, na skutek zasadnych zarzutów, jakie zgłosili upadli, Sąd Apelacyjny powołał dowód z opinii innego biegłego – J. J. (postanowienie k. 2161).

Ten w wiarygodny sposób wyszczególnił ogół robót, jakie zrealizowali oni na rzecz pozwanego. Swoje konkluzje w tym zakresie wywiódł nie tylko z oględzin i niekwestionowanych przez strony dokumentów w postaci projektu budowlanego oraz dziennika budowy (opinia k. 2177, 2178, 2200, 2201) - w tym wpisu kierownika budowy z 5 lipca 2011 r. (wpis z 5 lipca 2011 r. do dziennika budowy k. 726) – ale też oświadczenia inspektora nadzoru inwestorskiego (pismo z 24 kwietnia 2011 r. k. 713). Trzeba zaznaczyć, że ci ostatni w sposób dokładny określili procentowy oraz przedmiotowy zakres wykonania obiektu niedługo przed oraz po tym, kiedy w dniu 20 czerwca 2011 r. zaprzestano realizacji Umowy (oświadczenie upadłego w dzienniku budowy o zaprzestaniu robót k. 192, 1614). W ocenie Sądu Apelacyjnego, choć podpisane przez nich oświadczenia - w tym wpis do dziennika budowy - miały, wbrew stanowisku na jakie powołano się w środku odwoławczym, charakter dokumentów prywatnych (odnośnie niespełniania przez dziennik budowy wymogów dokumentu urzędowego – patrz: wyrok SN z 18 lutego 2015 r. I CSK 107/14), to jednak zasługiwały na przyznanie im mocy dowodowej. Przemawiał za tym fakt, że z jednej strony zostały sporządzone w obecności i pod nadzorem pozwanego – w przypadku zestawienia robót inspektora nadzoru (treść pisma z k. 713) – oraz przez osoby, które ten bezspornie wybrał do pełnienia funkcji w procesie budowlanym, a z drugiej nie były kwestionowane przez upadłych i powoda (Syndyka).

Wracając do oceny opinii trzeba podkreślić, że biegły w sposób zasadny – zgodny z treścią tezy dowodowej – określił też wartość spornych robót. Dokonał tego bądź przy pomocy stawek zastosowanych w Umowie, albo, co miało miejsce w odniesieniu do prac pozakontraktowych, a więc tych których nie wymieniono w kosztorysie ofertowym, w oparciu o wskaźniki cenotwórcze obowiązujące na rynku w okresie realizacji obiektu (opinia k. 2187, adnotacja na k. 2206).

Powyższe konkluzje zawarł w ekspertyzie oraz w szeregu opinii uzupełniających w sposób w większości logicznie spójny, gruntownie uzasadniony oraz przekonywujący. Z tych przyczyn, poza wyjątkami, które zostaną niżej omówione, Sąd Apelacyjny na tym dowodzie oparł swoje ustalenia odnośnie ilości i wartości robót, jakie zostały zrealizowane w celu wykonania obiektu, a także nie uwzględnił żądania pozwanego o zastosowanie dyspozycji art. 286 k.p.c.

W opinii tej wskazano m.in., że prace pozakontraktowe, w ramach których upadli - jak wynikało choćby z treści kosztorysów powykonawczych zrealizowanych na zlecenie każdej ze stron (poz. 5; poz. 7; poz. 25 – 30; 48 – 55, 68; 79 – 87; 118 - k. 259 – 270 i k. 409 – 419) i porównania ich z zakresem przedmiotowy Umowy (kosztorysem ofertowym; k. 97 – 106) - usunęli grunt organiczny spod obszaru projektowanego budynku, pozyskali kruszywo a także obsypali je pod fundamenty, miały charakter konieczny do zrealizowania przedmiotu Umowy. Wniosek taki płynął ze stanowiska biegłego, który podniósł, że gdyby nie zrealizowano powyższych robót, obiekt byłby posadowiony na niestabilnym podłożu (opinia k. 2182 – 2184, 2187). Sąd Apelacyjny zważył w związku z tym, że powód istotnie mógł domagać się zwrotu wartości omawianych prac, jako świadczeń spełnionych w wykonaniu nieważnej czynności prawnej (art. 411 pkt 1 k.c.). Trzeba jednak dodać, że jak wiarygodnie wskazał biegły, do zrealizowania tych robót potrzebna była mniejsza ilość surowca niż ta, na jaką upadli powołali się w powództwie (kosztorysie powykonawczym; opinia k. 2777). Co więcej, kruszywo, jakim się posługiwali, w całości wydobyli z nieruchomości ich przeciwnika procesowego, a tym samym nie ponieśli kosztu zakupu tego materiału. Okoliczność ta została wykazana, bowiem powołał się na nią nie tylko pozwany w zawiadomieniu o popełnieniu przestępstwa (k. 2759 – 2760), lecz również biegły, którego konkluzja w tym zakresie, podobnie jak i inne wnioski ujęte w jego ekspertyzie, zostały przyznana przez upadłych w toku rozprawy odwoławczej (oświadczenie pełnomocnika powoda 00:01:08 – 00:03:55 – k. 2763). W rezultacie, na skutek powyższych zdarzeń powód zawyżył globalną kwotę należnego upadłym wynagrodzenia w pozycji 4.7.4 kosztorysu (opinia biegłego k. 2777, poz. 4.7.4 zestawienia porównawczego - uwagi).

Pozwany słusznie nadto podniósł w swoich zarzutach, że w poczet robót jakie zrealizowali upadli, biegły niezasadnie zaliczył „układanie i rozbieranie dróg kołowych” (pozycja 85 i 87 ¹, 87 ⁵ kosztorysu biegłego k. 2243 – 2244; opinia (...)). Okoliczność wykonania tych prac nie tylko nie została przywołana w powództwie, lecz nadto nie znalazła oparcia w materiale dowodowym. Także pozwany podniósł, że nie miała ona miejsca (k. 2276), a, co istotne, jego twierdzenie w tym zakresie nie zostało zaprzeczone. Nie było nadto podstaw, aby omawianą czynność uwzględnić jako źródło wynagrodzenia tylko z tego względu, że jak wskazał biegły, gdyby nie wykonano omawianych dróg, upadli doprowadziliby do „nadmiernego zużycia” swojego sprzętu (opinia k. 2301). Wprawdzie wskazał on następnie, że w trakcie realizacji Umowy teren był mokry, a w związku z tym bez jego odpowiedniego utwardzenia nie byłoby możliwe przetransportowanie wydobytego kruszywa (k. 2763 v), niemniej stanowisko to nie znalazło oparcia w materiale procesowym, a sam biegły ostatecznie przyznał, że wykonawca mógł co do zasady tych dróg nie wykonywać (k.2796). W rezultacie Sąd Apelacyjny nie uwzględnił sumy, jaka zgodnie z opinią należała się za powyższe roboty.

Aby wyodrębnić ją z podanej zbiorczo i w pozostałej części wiarygodnej kwoty obejmującej całość prac związanych z pozyskaniem kruszywa (ujęta w pkt 4.7.4. kosztorysu biegłego k. 2268), konieczne było zastosowanie metody - przyjętej również przez biegłego - w oparciu o którą strony Umowy zobowiązały się określić rozmiar wynagrodzenia. Zgodnie z kosztorysem ofertowym (np. k. 156) polegała ona na zsumowaniu: robocizny, materiałów i sprzętu, jakie są konieczne do wykonania danego zakresu robót, a także kosztów pośrednich (80% robocizny i sprzętu) oraz zysku (20% x [robocizna + koszty pośrednie robocizny] + [sprzęt + koszty pośrednie sprzętu]). W taki sam sposób Sąd Apelacyjny wyliczył kwotę, jaka w ocenie biegłego, należała się upadłym za czynności, które wskazano w pozycjach 85 i 87 ¹, 87 ⁵ kosztorysu załączonego do opinii. Wynosiła ona 47.516,31 zł i stanowiła wynik dodania wartości robocizny, materiałów i sprzętu (łącznie 42.949,44 zł) do kosztów pośrednich (80% robocizny 1.694,16 i sprzętu 2.242,8 = 3.149,57) i zysku (20% x [robocizna 1.694,16 + koszty pośrednie robocizny 1.355,33] + [sprzęt 2.242,8 + koszty pośrednie sprzętu 1.794,24] = 1.417,31).

Sąd Apelacyjny zważył w rezultacie, że na skutek powyższych zdarzeń powód zawyżył globalną kwotę należnego upadłym wynagrodzenia w pozycji 4.7.4 kosztorysu o 122.788,27 zł (opinia biegłego k. 2777, poz. 4.7.4 zestawienia porównawczego; od wskazanej w rubryce – wartość wg biegłego - kwoty 98.000,98 zł należy odjąć wyżej wskazaną kwotę 47.516,31 zł jako niezasadnie naliczone przez biegłego koszty układania i rozbierania dróg kołowych, co daje wysokość wynagrodzenia należnego za pozyskanie kruszywa w kwocie 50.484,67zł).

Pozwany słusznie też podniósł, że z pośród wskazanych w opinii robót, nie można było uwzględnić tych, za które powód (Syndyk) nie domagał się zapłaty. Trzeba przypomnieć, że żądał on wynagrodzenia wyłącznie za te prace, które były przedmiotem wystawionej przez upadłych faktury VAT (...). Ta zaś dotyczyła świadczeń, które wyszczególnili oni w załączonym do pozwu kosztorysie powykonawczym. Z tych względów Sąd Apelacyjny nie uwzględnił kwot wskazanych w opinii w tej części, w której zawyżono w niej rozmiar prac odnośnie: wykopu pod zbiornik (19.687,85 zł; opinia k. 2772), robót ziemnych pod nowoprojektowaną oborą (28.407,33 zł; opinia k. 2774), uzupełnienia kruszywa pod stanowiska i korytarz paszowy (5.145,39 zł; opinia k. 2776), obsypania fundamentów tego obiektu (4.140 zł; opinia k. 2777), a także przygotowania zapraw i betonów oraz zbrojenia elementów żelbetowych (7.078,46 zł; opinia k. 2779). Z kolei zmniejszyć należało wynagrodzenie powoda za roboty ziemne z punktu 4.1 kosztorysu o kwotę 2.537,59 zł czyli z kwoty 20.875,92zł do 18.338,33 zł, a to z uwagi na wskazane przez biegłego zawyżenie objętości usuniętych mas ziemnych w pozycji 54 kosztorysu powykonawczego (k.295 wykonawca, a biegły k.2233), stosując przy wyliczeniu kwoty pomniejszenia analogiczne zasady jak przy wyliczeniu kosztów ułożenia i usunięcia dróg kołowych.

Pozwany zasadnie też wskazał, że w sytuacji, gdy zakres prac zrealizowanych przez upadłych okazał się mniejszy, niż to pierwotnie określił biegły, zmniejszeniu powinno ulec też ich wynagrodzenie z tytułu obsługi merytorycznej inwestycji. W celu określenia właściwego rozmiaru tego świadczenia Sąd Apelacyjny ustalił w pierwszej kolejności, jaki byłby rozmiar należnej im kwoty z tytułu wykonania robót, gdyby nie uwzględniono w niej kwestionowanego składnika (według opinii jego wartość to 29.281,25 zł; k. 2268). Tak obliczone wynagrodzenie wyniosłoby 753.968,05 zł i byłoby różnicą pomiędzy globalną wartością wskazaną w kosztorysie biegłego (895.224,64 zł – opinia k. 2268) a: omawianym elementem (29.281,25 zł), a także sumami, które o czym już była mowa, niezasadnie naliczono z tytułu budowy drogi (47.516,31 zł) bądź uwzględniono ponad żądanie (63.916,35 zł). Uzyskany wynik stanowił 80% wartości (753.968,05 zł / 932.731 zł = 80%), jaką określono w kosztorysie ofertowym po oczyszczeniu go z badanego składnika wynagrodzenia (970.655,85 zł pomniejszone o 37.924,85 zł = 932.731 zł; kosztorys ofertowy k. 96). Skoro tak, to również świadczenie za obsługę merytoryczną inwestycji, jakie określił biegły, należało obniżyć do tego poziomu. Wynosiło ono w rezultacie 23.425 zł (29.281,25 zł x 80% = 23.425 zł).

Łączna wykazana przez powoda (Syndyka) kwota, która należała się upadłym z tytułu prac, jakie wykonali w celu oddania przedmiotu umowy, to w rezultacie 776.850,37 zł (753.968,05 zł + 23.425 zł = 776.850,37 zł) netto. Na kwotę tą złożyły się: za obsługę merytoryczną inwestycji 23.425 zł; za wykonanie zbiornika 90.253,66 zł (zgodnie z kosztorysem wykonawcy i żądaniem pozwu); za zbiornik – bufor 26.047,46 zł (zgodnie z kosztorysem wykonawcy i żądaniem pozwu); za roboty przy budynku nowej obory: w tym roboty ziemne – poz. 4.1 kosztorysu –18.338,33 zł (zgodnie z kosztorysem wykonawcy i żądaniem pozwu, pomniejszone o wyżej wskazaną korektę poz. 54 kosztorysu szczegółowego wykonawcy), roboty w pkt 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6 kosztorysu wykonawcy - zgodnie z tym kosztorysem i żądaniem pozwu (68.065,01+3.641,72+2.206,44+63.183,64+2.264,96); za roboty z pkt 4.7.1, 4.7.2, 4.7.3 kosztorysu wykonawcy - zgodnie z tym kosztorysem i żądaniem pozwu (27.276,48+6.879,60+1.159,20); za roboty związane z pozyskaniem kruszywa ujęte w pkt 4.7.4 kosztorysu wykonawcy - 50.484,67zł – zgodnie z opinią biegłego (...) z tym że po jej korekcie polegającej na odjęciu kosztów dodanych przez tego biegłego za ułożenie i usunięcie dróg kołowych; za roboty przy oborze nowoprojektowanej - zgodnie z kosztorysem wykonawcy i żądaniem pozwu (260.374,51zł); za przygotowanie zapraw i betonów, zbrojenie elementów żelbetowych - zgodnie z kosztorysem wykonawcy i żądaniem pozwu (133.257,69zł). Brutto daje to kwotę 955.525,96 zł.

Podlegała ona zwiększeniu z uwagi na zakupione przez nich i zostawione na terenie budowy materiały. Ich rodzaj i ilość wynikał z podpisanego przez pozwanego i upadłego protokołu z 25 czerwca 2012 r. (k. 249). Wartość tych rzeczy bezspornie podlega zwrotowi w oparciu o obowiązek obligacyjny, który obie strony wywodziły z § 10 Umowy. Należy zaznaczyć, że norma ta nakładała powinność „odkupienia” omawianych materiałów (k. 54). Z tych przyczyn, wbrew temu na co powołano się w apelacji, ich wartość musiała zostać ustalona przede wszystkim w oparciu o rzeczywistą cenę rynkową, a jedynie posiłkowo na podstawie kosztorysu umownego. W taki sposób uczyniono to w opinii biegłego A. M. (2) (k. 1596). W przeciwieństwie do ekspertyzy A. T. (k. 970, 1292), który określił ceny jednostkowe w oparciu o samo oświadczenie upadłych (z k. 344) - jedynie częściowo poparte dowodem zakupu materiałów (faktura k. 251, 345) - okazała się ona w tym zakresie wiarygodna. Określona na jej podstawie kwota 67.232,94 zł brutto (k. 1596) została w rezultacie uwzględniona przez Sąd Apelacyjny.

Zsumowanie jej z należnym upadłym wynagrodzeniem w wysokości 955.525,96 zł dało w wyniku 1.022.758,9 zł. Ta ostatnia kwota stanowiła globalny rozmiar świadczenia, jakie należało się im z tytułu wykonania przedmiotu Umowy. Po pomniejszeniu jej o bezspornie uiszczone na ich rzecz 927.555 zł (odpowiedź na pozew k. 643) Sąd Apelacyjny określił wielkość roszczenia, jakie przysługiwało im w niniejszym postępowaniu, na 95.203,90 zł.

Na marginesie trzeba dodać, że na rozmiar powyższej kwoty nie miała wpływu treść stosunku zobowiązaniowego, jaki przeciwnik procesowy powoda zawiązał w oparciu o umowę z Bankiem (k. 883 – 896). Sąd Okręgowy słusznie uznał, że nawet gdyby pozwany w celu uzyskania kolejnej transzy kredytu posłużył się fakturą VAT, którą wystawili upadli z tytułu wynagrodzenia za dochodzone przez nich świadczenie, to okoliczność ta samodzielnie nie kreowałaby u niego obowiązku przekazania tych środków na rzecz inicjatorów postępowania. Wbrew stanowisku na jakie powołano się w apelacji, brak było normy prawnej, która uzasadniała taką powinność.

W tych okolicznościach ciężar wykazania, że z uwagi na wady wykonanych robót, wierzytelność jaka należała się upadłym, podlegała kwotowemu ograniczeniu, obciążał pozwanego. Aby wykazać przesłanki stosunkowego obniżenia należnego im wynagrodzenia (art. 637 § 2 w zw. z art. 656 § 1 k.c., k, 643), powinien udowodnić, że budynek, jaki wykonali, był obarczony wadą, która, czego wymagał stosowany odpowiednio art. 556 § 1 k.c. (według brzmienia z dnia zawarcia umowy), zmniejszała wartość lub użyteczność wykonanego obiektu. Nie podołał on temu obowiązkowi. Do przeciwnej oceny nie prowadziła analiza opinii biegłego A. T.. Ten wprawdzie wskazał, że upadli dopuścili się nieprawidłowości w zakresie wykonania: świetlika, ścian z bloczków silikatowych, murka przy kojcach dla cieląt, zamocowania płyt izolacyjnych do stelaża drewnianego, a także ułożenia przewodów elektrycznych (k. 975 – 978), niemniej nie przedstawił żadnej argumentacji odnośnie tego, w jaki sposób ograniczyło to funkcjonalność bądź wartość przedmiotu umowy – obory dla bydła. Sąd Apelacyjny nie nadał powyższemu dowodowi mocy również z tej przyczyny, że był on w omawianym zakresie sprzeczny z wnioskami pozostałych opinii. Biegły A. M. (2) podniósł mianowicie, podobnie jak uczynił to J. J. (opinia k. 2305), że choć upadli dopuścili się nieprawidłowości przy wykonaniu pewnych elementów budowli, to jednak nie miały one żadnego wpływu na użytkowanie obiektu (k. 1591). Zaproponował też co prawda, tak jak postulowano również w opinii A. T., aby obniżyć im wynagrodzenie, niemniej jego sugestia dotyczyła kwoty (8.031,04 zł; k. 2135), a zatem sumy marginalnej w stosunku do wartości ogółu robót. Ocena ta była niemal zbieżna z opinią biegłego J. J., który uznał, że charakter wad w ogóle nie uzasadniał tego, aby dokonać zmniejszenia wynagrodzenia (k. 2204). Jak wskazał, mimo że wystąpiły, to jednak nie wpłynęły negatywnie na użytkowanie budynku (k. 2305), a jakość robót była ogólnie dobra (k. 2204). Podniósł w szczególności, że konstrukcja składająca się z belek o nośności „NP. 160”, która służyła do zamocowania świetlika, funkcjonuje poprawnie (k. 2302). Użyta do niej stal dwuteowa odpowiada warunkom technicznym, i choć ma chropowatą powierzchnię, a nadto jest częściowo skorodowana, to jednak odpowiada obowiązującym normom (opinia k. 2304, 2305). Biegły dodał, że wprawdzie po zamontowaniu omawianego elementu pozwany zmienił konstrukcję naświetlenia, niemniej nie uczynił tego ze względu na wadę montażu pierwotnej instalacji (k. 2302). Również inne niż przewidziane w projekcie posadowienie zbiornika na ścieki nie zmniejszyło użyteczności obiektu, bowiem w dalszym ciągu możliwe jest w nim usuwanie gnojowicy. Wprawdzie musi się to odbywać nie grawitacyjnie a za pomocą pompy, niemniej jest to sposób nawet bardziej wydajnym niż pierwotnie projektowany (k. 2303). Biegły wykrył też na budynku miejscowe wystawanie fundamentu z lica ściany, a nadto pęknięcia na ścianie podłużnej, lecz również i w tym przypadku nie stwierdził negatywnego wpływu tych czynników na funkcjonalność i „fizykę” obiektu (k. 2194 – 2195). Uchylił się też co prawda od oceny tego, w jaki sposób instalacja elektryczna wykonana przez upadłych oddziaływała na budowlę, niemniej przekonywująco uzasadnił, że nie mógł tego uczynić, skoro w chwili oględzin pierwotne okablowanie było już zastąpione innym (k. 2197). Trzeba przy tym dodać na marginesie, że pozwanego, jako stronę na której spoczywał ciężar wykazania zarzutów tamujących prawo upadłych, obciążały negatywne procesowe konsekwencje wymienionej okoliczności. Zaprezentowane wyżej stanowisko biegłego okazało się w rezultacie spójne i przekonywujące. Było też lepiej uzasadnione niż, w znacznym stopniu zbieżna z nim co do konkluzji, wcześniejsza opinia. Z tych przyczyn to jego ekspertyzę Sąd Apelacyjny uznał za bardziej wiarygodną i na niej oparł swoją ocenę odnośnie wad spornego obiektu. Dowód ten, o czym była już mowa, nie dawał zaś podstaw, aby uwzględnić zarzut pozwanego, który domagał się obniżenia spornego wynagrodzenia z uwagi na istnienie wad obiektu.

Skoro zatem powód (Syndyk) wykazał, że upadłym przysługiwało od jego przeciwnika procesowego świadczenie w łącznej wysokości 95.203,90 zł, to uwzględniając kwotę 12.395,41 zł, jaką orzeczono w pierwszej instancji, Sąd Apelacyjny zasądził solidarnie na ich rzecz dalsze 82.808,49 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie niosło ze sobą także konieczność modyfikacji orzeczenia o kosztach procesu. W pierwszej instancji na celowe dochodzenie swoich praw lub celową obronę strony przeznaczyły: 28.228 zł w przypadku upadłych (7.200 zł wynagrodzenie pełnomocnika - § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, tj. z dnia 25 lutego 2013 r. Dz.U. z 2013 r. poz. 490, dalej: „R.Pr.Rozp.2012”; 17 zł opłata skarbowa od pełnomocnictwa; 13.011 zł opłata sądowa od pozwu - k. 628; 8.000 zł wykorzystana zaliczka na poczet wynagrodzenia i wydatków biegłego – k. 902, 1395) oraz 10.217 zł w odniesieniu do pozwanego (7.200 zł wynagrodzenie pełnomocnika R.Pr.Rozp.2012; 17 zł opłata skarbowa od pełnomocnictwa; 3.000 zł wykorzystana zaliczka na poczet wynagrodzenia i wydatków biegłego – k. 901). Wygrały oni przy tym sprawę odpowiednio w 36,59% i 63,41%. Z tych przyczyn pozwany powinien w oparciu o art. 100 k.p.c. uiścić na rzecz przeciwnika procesowego 3.850 zł (28.228 zł x 36,59% = 10.328,62 zł; 10.217 zł x 63,41% = 6.478,59 zł; 10.328,62 zł - 6.478,59 zł = 3.850 zł).

W takich samych proporcjach strony uczestniczyły w wydatkach w łącznej kwocie 9.085,99 zł, które w pierwszej instancji poniósł za nich tymczasowo Skarb Państwa. Z tych przyczyn powód (Syndyk) i pozwany powinni uiścić odpowiednio 5.761,43 zł i 3.324,56 zł (art. 83 ust. 2 w zw. z art. 113 ust. 1 u.k.s.c. w zw. z art. 100 k.p.c.).

Z uwagi na powyższe orzeczono jak w pkt I ppkt 1 – 3 sentencji na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. oraz jak w pkt II sentencji w oparciu o art. 385 k.p.c.

Rozstrzygając o kosztach za instancję odwoławczą Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że poczet ciężarów związanych z uczestnictwem w postępowaniu upadli i powód (Syndyk) przeznaczyli 28.400 zł (14.400 zł wynagrodzenie pełnomocnika - § 2 pkt 7 § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 według brzmienia na dzień wniesienia apelacji to jest 27 lipca 2016 r., dalej: „R.Pr.Rozp.2015”; opłata sądowa od apelacji 7.000 zł – k. 2068; 7.000 zł wykorzystana zaliczka na wynagrodzenie i wydatki biegłego – k. 2100, 2165), zaś pozwany 10.800 zł (wynagrodzenie pełnomocnika - § 2 pkt 7 § 10 ust. 1 pkt 2 R.Pr.Rozp.2015). Wygrali oni sprawę apelacyjną odpowiednio w 33,41% i 66,59%. Z tych przyczyn pozwany powinien uiścić na rzecz powoda (Syndyka) 2.296,72 zł (28.400 zł x 33,41% = 9.488,44 zł; 10.800 zł x 66,59% = 7.191,72 zł; 9.488,44 zł - 7.191,72 zł = 2.296,72 zł).

Z uwagi na powyższe Sąd Apelacyjny orzekł jak pkt III sentencji na podstawie art. 108 § 1 k.p.c.

W takich samych proporcjach strony powinny uczestniczyć w opłatach i wydatkach w wysokości 7.259 zł, które w drugiej instancji poniósł za nich tymczasowo Skarb Państwa. Z tych przyczyn powód (Syndyk) i pozwany powinni uiścić odpowiednio 4.833,77 zł i 2.425,23 zł (art. 83 ust. 2 u.k.s.c. w zw. z art. 113 ust. 1 u.k.s.c. w zw. z art. 100 k.p.c. oraz art. 113 ust. 1 u.k.s.c. w zw. z art. 100 k.p.c.).

Z uwagi na powyższe Sąd Apelacyjny orzekł jak pkt IV sentencji.

B. M. N. K. C.